Понятие рекламы, признаки рекламы, история развития рекламы
Судебные акты об отказе в иске антимонопольного органа во взыскании штрафа за ненадлежащую рекламу отменены.
4. ФЗ РФ О рекламе, принят Государственной Думой 14 июня 1995 года.
ТЕМА 3. Понятие рекламы, признаки рекламы, история развития рекламы
а) История появления рекламы.
б) Признаки рекламы.
в) Формы и виды рекламы.
Вопросы к семинарскому занятию.
Материалы по теме.
Лекция 4 часа, семинар 2 часа.
Реклама как общественное явление известна еще с античных времен. Этимологическое значение слова реклама восходит к латинскому глаголу reclamare выкрикивать.
Так как на заре зарождения рекламы способ ее передачи представлял собой в основном устный текст, передаваемый специально нанятыми людьми глашатаями, то становится понятным латинский корень слова реклама. Но даже в те далекие времена, когда реклама передавалась с помощью крика, цели рекламы не отличались от современных, и были направлены на привлечение внимания к товару с целью его сбыта.
Соответственно, и в те далекие времена, и сейчас, в XXI веке, содержание понятия реклама осталось практически неизменным и означает любую информацию о потребительских свойствах товаров, услуг, распространяемую с целью создания спроса на них.
В разные периоды мировой истории реклама развивалась с особенностями, присущими той или иной эпохе. В этой связи принято различать:
а) античную рекламу;
б) средневековую рекламу;
в) рекламу Нового времени.
Однако в любое время рекламу отличали такие свойства, как: ...информационная наполненность, массовая адресованность и эмоциональная насыщенность.
В настоящее время помимо бытийного определения рекламы существует законодательное, которое не так ясно характеризует рекламу. Законодательное определение рекламы дается в различных по своей силе законодательных актах, и в Федеральном законе о рекламе, упоминается в ГК РФ, дается и в правовых актах меньшей юридической силы в письмах различных министерств и ведомств, но в каждом документе предложенная дефиниция отражает лишь определенные аспекты понятия реклама.
Это особенно касается положений о местных налогах и сборах.
Отсутствие единого и точного определения рекламы на практике приводит к многочисленным спорам между субъектами рекламной деятельности, к конфликтам между государственными органами, осуществляющими надзор за соблюдением рекламного законодательства, и иными участниками рекламных отношений.
Закон о рекламе не структурирует рекламу, однако специалисты в области рекламной деятельности предлагают классифицировать рекламу по типам потребителей, по предмету рекламы, по сферам применения, по территориальному признаку, по целям рекламы, по формам (см. например, Т.В. Шабанова, В.Б.
Гукка-ев. Рекомендуемые источники, с. 73).
Вопросы к семинарскому занятию:
1. Назовите формы рекламы, характерные для периода античности, Средневековья, Нового времени.
2. Какие способы регулирования рекламы присутствовали в античные времена?
3. Проанализируйте статью 2 ФЗ О рекламе, ст. 437 ГК РФ и определите юридические квалифицирующие признаки рекламы.
Материалы по теме:
1. Авербух В., Стенин А. Музеи покажут товар гербом// Российская газета. 126 (3503). 17 июня 2004 г.
2. Гиляровский В.А. Сочинения в двух томах.
Калуга: Золотая аллея, 1994.
3. Ученова В.В., Старых Н.В. История рекламы. 2-е изд.
СПб.: ПИТЕР, 2003. - 304 с.: ил. - (Серия Учебники для вузов).
ТЕМА 4. Общие и специальные требования, предъявляемые законодателем к рекламе
4.1.Общие требования к рекламе:
а) особенности восприятия рекламы;
б) обязанность использования русского языка в рекламе;
в) реклама товаров (работ, услуг), реализация которых подлежит лицензированию и обязательной сертификации.
Вопросы к семинарскому занятию.
Материалы по теме.
Лекция 2 часа, семинар 4 часа.
При производстве, размещении и распространении рекламы Законом установлен ряд общих и специальных требований.
Учитывая то обстоятельство, что реклама является в первую очередь информацией, предназначенной для неопределенного круга лиц, и влияет на массовую аудиторию, к ней предъявляются общие требования:
1) непосредственной распознаваемости,
2) достоверности,
3) добросовестности,
4) этичности.
Статья 5 Федерального закона о рекламе закрепляет общие требования, предъявляемые к рекламе и обязательные для рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Одним из таких требований является требование распознаваемости рекламы.
Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или от используемого средства распространения. При этом запрещается целенаправленно обращать внимание потребителей
рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки на правах рекламы).
В пункте 13 Письма Президиума ВАС РФ 37 разъясняется, что оповещение читателя нерекламной печатной продукции о рекламном характере информации допустимо в форме, позволяющей распознать текст как рекламу во время его чтения. Пометка на правах рекламы приводится Законом о рекламе как один из возможных, но не единственный вариант такого сообщения.
Если рекламная заметка напечатана под рубрикой Наша реклама, но без пометки на правах рекламы, то это является достаточным основанием считать такую публикацию соответствующей требованиям Закона о рекламе.
Далее, одним из общих требований к содержанию рекламы является положение о распространении рекламы на территории Российской Федерации на русском языке (по усмотрению рекламодателей реклама может распространяться дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации).
Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания).
Если, допустим, фирма пожелает, чтобы в рекламе ее продукции на российском телеканале прозвучало несколько фраз на английском языке, то это желание разойдется с требованиями Закона о рекламе, а вот реклама ее товарного знака, представляющего собой комбинацию русских и английских слов и зарегистрированного в установленном порядке, нарушением не является.
Примером удачного использования товарного знака на иностранном языке в качестве рекламы является реклама телефонов НОКИА (Nokia connecting people).
В тех случаях, когда деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, но специальное разрешение не получено, реклама как самого рекламодателя, так и его товаров (работ, услуг) запрещена.
Кроме того, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.
Следует иметь в виду, что реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой подлежит обязательной сертификации.
Что же касается специальных требований к рекламе, то для того, чтобы их охватить, потребовалась бы не одна страница, что не входит в задачи по написанию данного пособия.
Безусловно, в рамках настоящего курса специальные требования к рекламе должны быть изучены, поэтому ниже будут обозначены ключевые моменты этого раздела:
Особенности рекламы в СМИ, справочном обслуживании и на почтовых отправлениях.
Реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий.
Особенности рекламы финансовых, инвестиционных услуг и ценных бумаг.
Реклама оружия.
Образы несовершеннолетних в рекламе.
Вопросы к семинарскому занятию:
1. Какие существуют особенности распространения рекламы в печатных СМИ? в электронных СМИ?
2. Какие требования предъявляются к рекламе алкогольных напитков, табака и табачных изделий?
3. В журнале Идеи вашего дома, в рекламном материале о дверях, использованы образы малышей (детей до двух лет). Допустима ли такая реклама?
Материалы по теме:
1. Библиотечка Российской газеты. Рекламная деятельность в России. - Вып.
11. - 2001.
2. Кислов Д.В. Реклама: правовые основы, учет, налогообложение. М.: ЗАО Издательский дом Главбух, 2003.
144 с. (Бухгалтерская панорама).
3. Письмо МНС РФ от 17 июня 2002 г. 14-1-15/1174-Х949 О невозможности получения некоммерческой организацией алкогольной и спиртосодержащей продукции в качестве спонсорской помощи.
4. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 27 мая 1997 г. 1489/97. Изображение различительных элементов, напоминающих о конкретном алкогольном товаре, так как они ранее использовались при рекламе этого товара, признано рекламой алкогольных напитков, что запрещено Законом о рекламе (см. п. 2 ст.
33).
5. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24 августа 1999 г. 83/99. Суд не учел того, что антимонопольный орган принял меры лишь по пресечению рекламы, а не привлечению к ответственности ООО за нарушение Закона о рекламе. Для выяснения наличия нарушения истцом Закона суду необходимо исследовать содержание рекламной информации, а также рассмотреть вопрос: относится ли рекламируемый товар к товарам для несовершеннолетних.
Судебные акты подлежат отмене как принятые по неполно исследованным обстоятельствам.
6. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24 августа 1999 г. 8634/98. Антимонопольный орган предписал рекламодателю исключить из рекламы образы малолетних, ссылаясь на пункт 2 ст. 20 Закона о рекламе.
При этом речь шла лишь о пресечении нарушения, но не о привлечении рекламодателя к ответственности. Суд не исследовал видеоролики со спорной рекламой.
Нужно было установить, относятся ли рекламируемые товары к товарам для несовершеннолетних. В зависимости от этого мог быть решен вопрос о наличии нарушения со стороны рекламодателя.
7. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. 108-ФЗ О рекламе (с изм. и доп. от 18 июня, 14, 30 декабря 2001 г.).
8. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 августа 2001 г. КА-А40/4222-01. Отказ в иске о признании недействительным решения МАП РФ о прекращении нарушения законодательства о рекламе обоснован, поскольку размещенная истцом реклама является ненадлежащей, т. к. рекламируемое изделие подлежит обязательной сертификации, однако сертификат соответствия на него отсутствует.
9. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2000 г. КА-А40/5569-00. Суд правомерно отказал в удовлетворении иска о признании недействительным решения и предписания территориального управления МАП России.
Рекламный постер содержит все элементы рекламного характера. Поэтому необходимо наличие номера лицензии и наименования выдавшего ее органа.
10. Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. 171 О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.
11. Вольдман Ю.А.
Научно-практический комментарий к Закону РФ О рекламе // Правовая система Гарант.
ТЕМА 5. Особенности регулирования некоторых видов рекламы
а) Политическая реклама.
б) Реклама в Интернет.
Вопросы к семинарскому занятию.
Материалы по теме.
Лекция 2 часа, семинар 2 часа.
а) Неслучайно регулирование политической рекламы, реклама в Интернет вынесены в отдельную тему. Это как раз те отношения, которые существуют реально, но вот уже в течение длительного времени не регулируются правом.
Изучая в рамках данного курса основы правового регулирования рекламы, в качестве базового закона мы рассматриваем Закон о рекламе.
Однако законодатель в первой же статье сделал оговорку: Настоящий Федеральный закон не распространяется на политическую рекламу. В этой связи, начиная еще с 90-х годов, ситуация с регулированием политической рекламы в России довольно напряженная, что выражается в следующем политическая реклама есть (чему мы становимся свидетелями не только в период выборов), а закона, регулирующего политическую рекламу, нет.
Существуют лишь отдельные нормы о предвыборной агитации, но их недостаточно для регулирования такого сложного процесса, как политическая реклама.
Еще в 2002 г., в период подготовки к выборам 20032004 гг., на рабочем совещании председателей избирательных комиссий субъектов Российской Федерации 27 сентября 2002 г., в выступлении Председателя ЦИК России обсуждалась перспектива внесения в законодательные акты необходимых изменений, в том числе и в Закон о рекламе. В частности речь шла о том, чтобы более четко разграничить сферы регулирования общественных отношений, возникающих при распространении рекламы в области предложения товаров, работ, услуг, с одной стороны, и в сфере предвыборной агитации при проведении различных избира-
тельных кампаний с другой. Кроме того, планировалось внести положение о том, что агитационные материалы не могут содержать коммерческую рекламу, а также особый порядок оплаты коммерческой рекламы кандидатов и иных участников избирательного процесса.
Предлагалось также возложить на федеральный антимонопольный орган по государственному контролю в области рекламы обязанность передавать необходимые материалы для составления протоколов об административном правонарушении избирательными комиссиями.
Однако изменения в Закон о рекламе не были внесены, а закон о политической рекламе так и не принят. Остается только предположить, что такое положение выгодно тем или иным влиятельным политическим группам.
Следует отметить, что существует проект этического кодекса политической рекламы, созданный Общественным советом по рекламе (органом саморегулирования), который при определенных благоприятных обстоятельствах мог бы стать хорошим законом о политической рекламе.
В зарубежных странах законодатели постарались внести ясность в этот вопрос и политическая реклама так или иначе урегулирована.
В ряде стран политическая реклама ограничена, за исключением периодов, когда проходит предвыборная кампания (Германия, Испания). В других странах (например, во Франции, Великобритании) ограничения налагаются только во время предвыборной кампании.
Во Франции в течение 3 месяцев, предшествующих выборам, запрещена любая платная политическая реклама в прессе, на радио и по телевидению, а количество бесплатной рекламы строго ограничено. Верховный суд Канады в 1984 году отменил ввиду неконституционности те положения избирательного права, которые препятствовали всем, кроме кандидатов и зарегистрированных партий, размещать в СМИ платную политическую рекламу во время предвыборной кампании.
Теперь корпорации и другие негосударственные организации получили возможность пропагандировать свои политические взгляды. В Великобритании политическая реклама в поддержку какого-либо кандидата без его предварительного разрешения является правонарушением.
В Голландии судебное расследование начинается только в том случае, когда политическая реклама оскорбительна или же вводит в заблуждение. По неписаному закону, к политической рекламе предъявляется еще ряд требований, а именно: не должно оставаться никаких сомнений в том, что это политическая реклама, она не может быть анонимной или содержать факты, не соответствующие истине, она должна отвечать требованиям хорошего вкуса и, наконец, она не может быть помещена на первых полосах газет. Комиссия по кодексу дает рекомендации публиковать или не публиковать политическую рекламу. Члены двух крупнейших ассоциаций издателей по договоренности следуют этим рекомендациям.
Хотя отказ от публикаций политической рекламы в целом не является противоправным, однако коллективный отказ от выполнения рекомендации комиссии может расцениваться как правонарушение. При рассмотрении одного из дел суд постановил, что отказ от публикации рекламы, где присутствует фотография, может быть оправдан только в том случае, если большинство голландского населения сочтет ее безвкусной или непристойной.
В США любое регулирование в области политической рекламы, даже если оно осуществляется коммерческими организациями, такими, как корпорации, неконституционно и может быть разрешено только в случае принятия целого ряда обязательств.
б) Реклама в Интернет (краткие тезисы):
Определение Интернет.
Можно ли отнести Интернет к СМИ?
Кто несет ответственность в Интернет провайдер доступа, собственник сайта или распространитель информации?
Подпадает ли реклама, распространяемая в Интернет, под действие Закона о рекламе?
Как бороться с ненадлежащей рекламой в Интернет?
Кто будет нести ответственность за распространение ненадлежащей рекламы в Интернет?
Вопросы к семинарскому занятию:
1. Решите задачу:
Кандидат Л. от партии А. в день голосования выборов продолжал с помощью различных средств распространять информацию о себе, не связанную с осуществлением его профессиональной деятельности. Когда ему было вынесено предупреждение о нарушении законодательства о выборах, Л. категорически не согласился с постановлением избирательной комиссии, заявив, что он не проводил предвыборной агитации, а распространял о себе политическую рекламу.
Разъясните, кто прав избирательная комиссия, вынесшая предупреждение, или Л., и почему?
2. Решите задачу:
Крупный завод по производству алкогольной продукции М. распространил информацию о своей продукции (водке крепостью 40%) в Интернете, на сайте, провайдером доступа к которому являлась организация, расположенная в Германии.
Разъясните, к кому предъявит претензии антимонопольный орган и кто понесет ответственность за распространение незаконной рекламы.
Материалы по теме:
1. Сердечнов Андрей. Водку гонят из Интернета. Антимонопольный орган Санкт-Петербурга объявил питерским винзаводам войну в глобальной сети // RBC daily.
06.04.2004.
2. Ефременко Владимир. Правовое регулирование рекламы в сети Интернет // .
3. Комментарий центра Право и СМИ. Термина политическая реклама в законе нет.
Ее правил тоже. Законодательство и практика средств массовой информации.
Выпуск 9 (61). Сентябрь 1999 г.
4. ФЗ РФ О рекламе, принят Государственной Думой 14 июня 1995 года.
5. Федеральный закон от 20 декабря 2002 г. 175-ФЗ О выборах депутатов Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации (с изм. и доп. от 20 декабря 2002 г., 23 июня 2003 г.). Ст.
53-64.
6. Этический кодекс политической рекламы. .
ТЕМА 6. Субъекты рекламной деятельности. СМИ как участник деятельности по созданию, размещению и распространению рекламы. Объекты обязательств по оказанию рекламных услуг
а) Субъекты обязательств по оказанию рекламных услуг.
б) СМИ как субъект гражданских правоотношений.
в) Объекты правоотношений по оказанию рекламных услуг.
Вопросы к семинарскому занятию.
Материалы по теме.
Лекция 2 часа, семинар 2 часа.
а) Субъекты обязательств по оказанию рекламных услуг:
...Исходя из анализа статей 2, 23, 24, 125 ГК РФ можно определить, что в круг субъектов обязательств по оказанию рекламных услуг входят:
1) граждане (граждане России, иностранные граждане и лица без гражданства), зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица;
2) юридические лица (российские и иностранные), коммерческие предприятия, а также некоммерческие предприятия, чьи уставы предусматривают осуществление деятельности, приносящей прибыль;
3) Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования в лице уполномоченных агентов.
Указанные субъекты в отношениях, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг.
Указанные субъекты, вступающие в обязательственные отношения по оказанию рекламных услуг, становятся участниками рекламных отношений, и в соответствии со статьей 2 Закона
о рекламе именуются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель (см. Основные понятия и термины).
...определение рекламопроизводителя и рекламораспространителя осуществляется на основании конкретного вида деятельности. выделение рекламодателя основывается на его статусе.
б) СМИ как субъект гражданских правоотношений.
В связи с вышеизложенным возникает вопрос: может ли СМИ быть субъектом гражданского права и, соответственно, стать стороной в обязательственном отношении по оказанию рекламных услуг?
Данную тему достаточно хорошо исследовал известный ученый и специалист в области права СМИ М.А. Федотов. Вот что он пишет: .очевидно, что ни газета, ни телепрограмма не являются ни физическим, ни юридическим лицом, а лишь периодической формой публичного распространения массовой информации. Следовательно, избранная законодателем формула лишена юридического смысла, ибо средство массовой информации по общему правилу не является субъектом права.
Исключение составляют информационные агентства..
Далее, М.А. Федотов предлагает, на мой взгляд, достаточно четкое логическое определение средства массовой информации как объекта права, но не совсем обычного, а сконструированного как юридическая фикция.
Ученый пишет: Наиболее адекватным правовой природе СМИ представляется определение средства массовой информации как результата интеллектуальной деятельности, имеющего название в качестве средства индивидуализации и форму периодического печатного издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальной программы или иную форму периодического распространения массовой информации.
Таким образом, медиасубъектами обязательств по оказанию рекламных услуг являются граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридичес-
кого лица, и юридические лица (коммерческие предприятия, а также некоммерческие предприятия, чьи уставы предусматривают осуществление деятельности, приносящей прибыль), обладающие исключительным правом на СМИ.
в) Объекты обязательственных отношений по оказанию рекламных услуг.
Объектом отношений по оказанию рекламных услуг могут быть: а) действия, не создающие вещественного результата и полезный эффект которых потребляется в процессе ее предоставления (например, теле-, радиовещание текста рекламного объявления); б) действия, создающие вещественный результат, и полезный эффект которых может потребляться после их совершения (например, съемки рекламного видеоролика, изготовление наружной рекламы). При таком разнообразии отношений, возникающих между сторонами в обязательствах по оказанию рекламных услуг, они могут быть опосредованы различными договорами, известными действующему гражданскому законодательству РФ.
Из наиболее распространенных договоров, заключаемых медиасубъектами в качестве рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя можно назвать договоры подряда и оказания услуг. Особенности заключения данных договоров будут рассмотрены в следующей теме.
Вопросы к семинарскому занятию:
1. Определите правовую природу средства массовой информации.
Материалы по теме:
1. Гражданский кодекс РФ (часть первая), принятый 21 октября 1994 г.
2. Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: Учебное пособие. М.: МГУИЭ, 2002. - 147 с.
3. Закон РФ от 27 декабря 1991 г. О средствах массовой информации.
4. Закон РФ от 9 июля 1993 г. Об авторском и смежных правах.
