Признаки застройщика
1) наличие в собственности или на праве аренды земельного участка. Особо следует указать на четкую регламентацию Законом об участии в долевом строительстве вида имущественных прав на земельный участок. Это может быть только либо право собственности, либо право аренды. В постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления.
Однако в соответствии с Федеральным законом от 25 октября 2001 г. N 137-Фз юридические лица обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2010 г. в соответствии с правилами ст. 36 Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ);
2) наличие разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости. На основании ст.
51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство;
3) привлечение денежных средств дольщиков для строительства на принадлежащем юридическому лицу (на обозначенных в Законе об участии в долевом строительстве виде прав) земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. К иным объектам недвижимости могут относиться гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.
В качестве эмитента, имеющего право выпускать жилищные сертификаты, может выступать только застройщик, отвечающий приведенным выше требованиям.
В связи с встречающимися в практике коллизиями норм Закона об участии в долевом строительстве и законодательства об инвестиционной деятельности следует определиться, как правильно именовать данного участника инвестиционного процесса: заказчиком - в соответствии с Законом Об инвестиционной деятельности, застройщиком - согласно Закону об участии в долевом строительстве либо заказчиком-застройщиком, как он поименован в Положении о заказчике-застройщике. Анализ действующего законодательства позволяет дать следующий ответ на этот вопрос: наименование данного участника будет зависеть от конструкции общественных отношений, в которых он участвует.
В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона Об инвестиционной деятельности заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты.
Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом.
Положение о заказчике-застройщике устанавливает, что заказчик-застройщик является юридическим лицом, распоряжается денежными средствами, выделяемыми на финансирование капитальных вложений, а также всеми материальными ценностями, учитываемыми на балансе капитального строительства, несет ответственность за ввод в действие в установленные сроки производственных мощностей и объектов, сооружаемых в соответствии с утвержденной проектносметной документацией, за своевременную подготовку их к эксплуатации, обеспечение высокого уровня архитектуры и градостроительства, проектных решений и качества строительства, определение и соблюдение утвержденной сметной стоимости строительства, договорных цен (не допуская необоснованного их превышения), своевременную поставку оборудования, а также оплату выполненных строительно-монтажных работ и поставляемого оборудования.
Из приведенных определений видно, что понятия заказчик, застройщик и заказчик-застройщик в строительстве являются в основном тождественными. Их основная функция -создание объекта недвижимости.
Законодательное определение понятия застройщик имеет практическое значение не только применительно к сфере градостроительного и жилищного законодательства, а также и налогового.
Также стоит отметить, что Закон об участии в долевом строительстве вкладывает несколько иной смысл в понятие застройщик нежели Градостроительный кодекс РФ. В соответствии с п. 16 ст.
1 Кодекса застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.
Основные обязанности застройщика следующие:
- обеспечение выполнения строительных работ в соответствии с проектной документацией, нормативными актами и действующими нормативами;
- осуществление постоянного и полного контроля за выполнением подрядными организациями строительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство;
- контроль качества строительных работ и осуществление технического надзора за их выполнением;
- осуществление строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации;
- совершение всех необходимых для осуществления строительства сделок с третьими лицами.
Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с государственной регистрацией застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.
Кроме того, хотя на это прямо не указывается в Законе об участии в долевом строительстве, застройщик должен обладать достаточными финансовыми ресурсами, чтобы обеспечить выполнение предусмотренных Законом требований. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 30 ноября 2006 г. N 06-137/пз-н утверждена Инструкция О порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика.
В течение десяти дней со дня получения разрешения на строительство застройщик обязан безвозмездно передать в орган, выдавший разрешение на строительство:
1) сведения о площади, высоте и этажности планируемого объекта строительства, о сетях инженерно-технического обеспечения;
2) один экземпляр копии результатов инженерных изысканий и по одному экземпляру копий разделов проектной документации, предусмотренных подп. 2, 8 - 10 п. 12 ст.
48 Градостроительного кодекса РФ, для размещения в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности.
Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функциональнотехнологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.
Технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение 14 дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Срок действия предоставленных технических условий и срок платы за подключение устанавливаются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не менее чем на два года, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ.
Правообладатель земельного участка в течение года с момента получения технических условий и информации о плате за подключение должен определить необходимую ему подключаемую нагрузку к сетям инженерно-технического обеспечения в пределах предоставленных ему технических условий.
Организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана обеспечить правообладателю земельного участка в установленные сроки подключение построенного или реконструированного объекта капитального строительства к сетям инженернотехнического обеспечения в соответствии с техническими условиями и информацией о плате за подключение, предоставленными правообладателю земельного участка.
Орган местного самоуправления не позднее чем за 30 дней до дня принятия решения о проведении соответствующих торгов либо о предоставлении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для строительства либо принятия решения о предварительном согласовании места размещения объекта капитального строительства предоставляет заинтересованным лицам технические условия присоединения к сетям инженернотехнического обеспечения, предусматривающие максимальную нагрузку, срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информацию о плате за подключение.
Порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством РФ.
Подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий в соответствии с градостроительным планом земельного участка, документами об использовании земельного участка для строительства (в случае, если на земельный участок не распространяется действие градостроительного регламента или для него не устанавливается градостроительный регламент), требованиями технических регламентов и техническими условиями.
В состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов (к линейным объектам в соответствии со ст. 1 Градостроительного кодекса РФ относятся сети инженерно-технического обеспечения, линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения), включаются следующие разделы:
1) пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями;
2) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка;
3) архитектурные решения;
4) конструктивные и объемно-планировочные решения;
5) сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений;
6) проект организации строительства объектов капитального строительства;
7) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей (при необходимости сноса или демонтажа объектов капитального строительства, их частей для строительства, реконструкции других объектов капитального строительства);
8) перечень мероприятий по охране окружающей среды;
9) перечень мероприятий по обеспечению пожарной безопасности;
10) перечень мероприятий по обеспечению доступа инвалидов к объектам здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иным объектам социально-культурного и коммунальнобытового назначения, объектам транспорта, торговли, общественного питания, объектам делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектам жилищного фонда (в случае подготовки соответствующей проектной документации);
11) проектно-сметная документация объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов;
12) иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства устанавливаются Правительством РФ.
Проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных ст.
49 Градостроительного кодекса РФ, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу.
В первоначальной редакции п. 2 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве застройщик был обязан после получения разрешения на строительство, но не позднее чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства опубликовать в СМИ и (или) разместить в Интернете проектную декларацию. Изменениями, внесенными Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ ему предоставлено право не делать этого, если привлечение денежных средств участников осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы.
В этом случае застройщик должен представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.
Застройщик обязан вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о:
1) застройщике и проекте строительства (в течение трех рабочих дней);
2) финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности (ежеквартально).
В течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию они должны быть опубликованы в порядке, предусмотренном для опубликования проектной декларации (п. 6 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве).
Если застройщик нарушит требования в отношении проектной декларации, то участник долевого строительства вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием заблуждения. В случае признания сделки недействительной застройщик будет обязан возвратить денежные средства, полученные от дольщика, и уплатить проценты за их пользование в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день возврата денежных средств. При этом если дольщиком является гражданин, то проценты уплачиваются в двойном размере.
Более того, ст. 9 Закона предусмотрена обязанность застройщика зачислять денежные средства, полученные от дольщика, и начисленные на них проценты в депозит нотариуса по месту своего нахождения, если дольщик в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора не обратится к застройщику за их получением.
Зачисление производится не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного десятидневного срока.
При нарушении этого порядка застройщик должен уплатить дольщику проценты в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, которые увеличиваются в два раза, если дольщик - физическое лицо. Эти проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока зачисления их в депозит, до дня возврата.
Обязанность застройщика выполнить описанные действия прежде, чем начать принимать денежные средства, находит свое подкрепление и в судебной практике.
Застройщик вправе нанять для организации строительства объекта специализированную организацию-заказчика либо выполнять функции по строительству дома или иного объекта недвижимости самостоятельно, получив для этого лицензию. Это следует из определения договора участия в долевом строительстве, в соответствии с которым застройщик обязуется построить или создать в обусловленный договором срок многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости своими силами и (или) с привлечением других лиц и передать соответствующий объект участнику долевого строительства.
Застройщик вправе организовать долевое строительство следующими способами.
1. С привлечением специализированного заказчика. При этом способе застройщик осуществляет инвестиционную деятельность путем привлечения денежных средств инвесторов (участников долевого строительства), финансирования строительства и передачи построенных объектов долевого строительства его участникам. Для организации строительства застройщик привлекает специализированную организацию и заключает с ней договор на выполнение функций заказчика.
Такая организация выполняет функции заказчика-застройщика в соответствии с государственной лицензией, заключает договоры с поставщиками на поставку оборудования и стройматериалов, а также с подрядчиками на строительство объекта недвижимости, ведет учет капитальных затрат, связанных со строительством, готовит построенный объект к вводу в эксплуатацию.
2. Без привлечения специализированного заказчика, самостоятельно выполняя его функции. При использовании этого способа застройщик наряду с осуществлением инвестиционной деятельности по привлечению денежных средств согласно договору участия в долевом строительстве совмещает одновременно функции заказчика по организации строительства.
Для этого застройщик согласно действующему законодательству оформляет лицензию на выполнение функций заказчика-застройщика.
3. Без привлечения третьих лиц, самостоятельно выполняя функции заказчика и генерального подрядчика. При этом способе застройщик наряду с инвестиционной деятельностью и выполнением функций заказчика осуществляет в соответствии с ч. 2 ст.
52 Градостроительного кодекса РФ строительство объекта недвижимости, выполняя при этом функции подрядчика (генподрядчика).
В данном случае заказчик должен обладать соответствующей лицензией. Для получения лицензии организации необходимо обеспечить выполнение следующих лицензионных требований и условий:
1) наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 % штатной численности этих работников должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности: для специалистов с высшим профессиональным образованием -не менее трех лет, а для специалистов со средним профессиональным образованием - не менее пяти лет;
2) наличие у юридического лица или индивидуального предпринимателя принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений;
3) повышение не реже одного раза в пять лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений;
4) выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства РФ, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве;
5) наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.
Застройщик при организации долевого строительства данным способом и одновременном
осуществлении лицензируемой деятельности, связанной с его инвестиционной деятельностью по привлечению денежных средств участников, приводит в проектной декларации (в составе информации застройщика) сведения о наличии лицензий на каждый вид лицензируемой деятельности (функции заказчика-застройщика, функции подрядчика) в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 20 Закона об участии в долевом строительстве номер лицензии, срок ее действия, наименование органа, выдавшего лицензию, и др.
Застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу следующие документы.
1. Учредительные документы застройщика. В соответствии с положениями ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками).
Юридическое лицо, созданное одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем.
В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица.
Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не обязательно.
В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.
Изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.
2. Свидетельство о государственной регистрации застройщика. Форма свидетельства о государственной регистрации застройщика утверждена Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2006 г. N 439 Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей.
3. Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе. Форма свидетельства о постановке на учет в налоговом органе утверждена Приказом Федеральной налоговой службы РФ от 1 декабря 2006 г. N САЭ-3-09/826@ Об утверждении форм документов, используемых при постановке на учет и снятии с учета российских организаций и физических лиц.
4. Утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет (за исключением регистров бухгалтерского учета).
Все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность. Бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности бюджетных организаций, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из:
1) бухгалтерского баланса;
2) отчета о прибылях и убытках;
3) приложений к ним, предусмотренных нормативными актами;
4) аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии;
