Сделки РЕПО
ПРИМЕР
Учредитель передал в 00О основное средство, которое находилось у него на балансе по остаточной стоимости 1 мни. руб. При передаче имущества в ООО согласно нормам гражданского законодательства оно должно бытьоценено по рыночной цене.
Предположим, она составила 2мпн. руб.
Тем не менее, хотя в учредительном договоре имущество будет оценено по реальной рыночной стоимости в 2 млн. руб., налоговое законодательство требует от учредителя отразить получен -ную дол ю в 000 в своем налоговом учете в сумме 1 млн. руб. И вновь созданное 0 0 0 также обязано отразитьв налоговом учете основное средство по цене 1 мпн. руб., несмотря на то, что в учредительном договоре оно было оценено в два раза больше.
Таким образом, оценка вкладав 000 по да иным учредительных документов (т. е. по закону 06 обществах с ограниченной ответственностью) и по данным налогового учета будут различаться.
Как указано в п. 1 ст. 277 НК РФ:
При этом имущество (имущественные права), полученное в виде взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал организации, в целях налогообложения прибыли принимается по стоимости (остаточной стоимости) полученного в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал имущества (имущественных прав). Стоимость (остаточная стоимость) определяется по данным налогового учета у передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права) с учетом дополнительных расходов, которые при таком внесении (вкладе) осуществляются передающей стороной при условии, что эти расходы определены в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал.
Если получающая сторона не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю.
При увеличении уставного капитала организация нередко несет ряд специфических расходов по подготовке эмиссии. Они относятся к внереализационным расходам.
Согласно подп. 3 п. 1 ст.
265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы на организацию выпуска собственных ценных бумаг, в частности на подготовку проспекта эмиссии ценных бумаг, изготовление или приобретение бланков, регистрацию ценных бумаг, расходы, связанные с обслуживанием собственных ценныхбумаг, в том числе расходы на услуги реестродержателя, депозитария, платежного агента по процентным (дивидендным) платежам, расходы, связанные с ведением реестра, предоставлением информации акционерам в соответствии с законодательством Российской Федерации, и другие аналогичные расходы.
Согласно подп. 15 п. 1 ст. 251 НК РФ не считаются налогооблагаемым доходом стоимость дополнительно полученных организацией акций или суммы увеличения их номинала, возникающие при увеличении уставного капитала за счет собственных средств эмитента.
Налог здесь должен платиться при реализации таких акций с разницы между продажной и первоначально оплаченной стоимостью. Следует обратить внимание также, что доли в ООО не являются ценными бумагами. Их передача представляет собой передачу имущественных прав.
До внесения поправок в главу 25 Федеральным законом 58-ФЗ в 2005 г. стоимость таких прав не была прямо указана в перечне расходов, принимаемых для целей налогообложения, что породило точку зрения о том, что до 2006 г. при продаже долей в ООО стоимость их приобретения не могла приниматься в уменьшение выручки от продажи.
В этой связи интерес представляет постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 сентября 2005 г. Ф09-3900/05-С7.
В данном деле суд признал возможность включить в затраты стоимость реализованной в 2004 г. доли в ООО на основании общих положений главы 25 Кодекса.
Правда, в данном конкретном деле налогоплательщик все равно не смог воспользоваться этим правом, так как, по мнению суда, продажа доли в ООО была частью схемы по уклонению от налогов (продажа недвижимости была оформлена как внесение ее в уставный капитал ООО, после чего доля в ООО была тут же продана).
Сделки РЕПО
Сделка РЕПО на фондовом рынке представляет собой продажу ценных бумаг с обязательством обратного выкупа их в будущем по заранее определенной цене. Таким образом, РЕПО - это сделка из двух частей: сначала продажа, потом - обратный выкуп.
Цена выкупа может быть определена в виде твердой суммы (например, акции продаются по 1000 руб., а выкупаются назад по 1100), а может быть в виде формулы (например, акции продаются по 1000 руб., а выкупаются обратно по рыночной цене биржи на день выкупа).
Для целей налогообложения сделки РЕПО делятся на две группы:
1) сделки РЕПО, которые приравнены к займам и регулируются ст. 282 НК РФ; 2) прочие сделки РЕПО, которые для цепей налогообложения рассматриваются как две самостоятельные сделки по реализации имущества.
Сделки РЕПО, которые приравнены к займам, должны удовлетворять следующим условиям, указанным в п. 1 ст. 282 НК РФ:
1) предметом сделки должны быть эмиссионные ценные бумаги (то есть акции, облигации либо опционы);
2) срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, установленный договором, не должен превышать один год.
Датами исполнения первой и второй частей РЕПО считаются предусмотренные договором даты исполнения участниками операции РЕПО своих обязательств по первой и второй частям РЕПО соответственно (п. 1 ст. 282 НК РФ). Иными словами, датой исполнения первой или второй частей РЕПО будет дата завершения взаиморасчетов между сторонами - когда ценные бумаги будут поставлены и оплачены.
Датой исполнения соответствующей части РЕПО Налоговый кодекс считает дату исполнения обязательств сторонами, предусмотренную договором. На практике стороны в договоре могут предусмотреть различные формы расчетов без поставки ценных бумаг или уплаты денег.
Например, взаимозачеты встречных обязательств. Зачетные схемы могут быть многоходовыми, когда вместо обратного выкупа ценных бумаг они продаются третьим лицам, а из выручки погашаются обязательства той стороны, которая должна была выкупать эти бумаги.
ПРИМЕР
Сторона А продает стороне 6 акции. При наступлении даты обратного выкупа сторона Б продает акции третьему лицу и получает денежные средства.
После чего стороны производят взаимозачет: сторона Б освобождается от обратной поставки акций (они уже проданы на сторону), а сторона А - от оплаты этихакций (т. к. денежные средства от продажи акций уже находятся у стороны Б). Завершение сделки по такой зачетной схеме также считается надлежащим исполнением договора РЕПО при выполнении условий, предусмотренных п. 6 ст.
282 НК РФ.
Следует обратить внимание, что по прежней редакции ст. 282 НК РФ (до 2005 г.) имеется арбитражная практика (постановление ФАС Московского округа от 31 мая 2004 г. К А-А40/3907-04), согласно которой завершение сделки РЕПО зачетом без физической поставки ценных бумаг было признано ненадлежащим исполнением этой сделки (то есть с точки зрения налогового законодательства на тот момент это были две разных сделки купли-продажи, а не РЕПО).
Поскольку предметом РЕПО могут быть облигации, то расчеты сторон неизбежно включают в себя расчеты по уплате процентов, как начисленных (НКД), так и фактически полученных от эмитента.
Как правило, если в период между первой и второй частями РЕПО выплат от эмитента не было, то НКД на дату передачи ценных бумаг автоматически добавляется к ценам обоих частей сделки. Если же были выплаты процентов со стороны эмитента, то соответствующие суммы могут либо зачитываться в уменьшение цены обратного выкупа либо передаются исходному владельцу облигаций (продавцу по первой части РЕПО).
В случае, если проценты, полученные от эмитента, по соглашению сторон уменьшают цену обратного выкупа, то соответствующая корректировка производится и в налоговом учете.
В целом, сделки РЕПО, которые регулируются ст. 282 НК РФ, облагаются налогом на прибыль в следующем порядке:
1. Выбытие ценных бумаг по таким сделкам не считается операциями реализации. Для целей налогообложения это считается выдачей (первая часть РЕПО) и погашением (вторая часть РЕПО) займа соответственно; 2. Разница в ценах первой и второй частей РЕПО считается процентами по займу (полученными у одной стороны и уплаченными у другой). При этом по аналогии с обычными займами данные проценты подлежат равномерному начислению в налоговом учете (если можно заранее определить их сумму) в соответствии со ст. 271 и 272 НК РФ.
Кроме того, указанные проценты принимаются в состав расходов с учетом ограничений, предусмотренных ст. 269 НК РФ;
3. Цены выбытия ценных бумаг по первой и второй частям сделки не контролируются на предмет соответствия их рыночному уровню (подп. 5 и 6 ст. 280 НК РФ здесь не применяются);
4. После завершения второй части РЕПО ценные бумаги должны быть отражены в налоговом учете исходного владельца по той же цене, по которой они отражались там на момент начала сделки;
5. НКД, причитающийся за время нахождения облигаций у покупателя по первой части РЕПО, а также все купонные доходы, выплаченные за этот период эмитентом, облагаются налогом у исходного владельца облигаций (продавца по первой части РЕПО). При этом данный исходный владелец должен начислять у себя эти доходы в порядке, установленном статьями 271, 273 и 328 настоящего Кодекса (п. 2
ст. 282 НК РФ).
6. Если покупатель по первой части РЕПО продает полученные ценные бумаги на рынке с целью откупить их позднее, то такая продажа считается открытием короткой позиции. Выручка от такой продажи в момент получения не облагается налогом и считается как бы авансоми. Однако когда соответствующие ценные бумаги будут откуплены участником сделки РЕПО, эта операция будет считаться закрытием короткой позиции и по ней будет определена налоговая база по ст.
280 НК РФ.
ПРИМЕР
По услоеиямсделкиРЕПОакции получены по цене 1100руб. и должны быть выкуплены обратно по 1110 руб. Предположим, что сразу после передачи акций в РЕПО, вторая сторона продает их на рынке за 1000 руб. с целью совершения краткосрочных спекулятивных операций.
Эти 1000 руб., поскольку они получены от продажи акций, взятых в РЕПО, не считаются выручкой в момент получения. Акции продолжают числится в налоговом учете как полученные по сделке РЕПО (на самом деле их временно нет на балансе).
Затем акции откупаются на рынке обратно по 950руб. В налоговом учете все эти операции показываются как получение аванса по короткой позиции -1000руб., покупка акций за 950руб. и затем отражение реализации ценных бумаг (выручка 1000 руб., затраты-950 руб.).
По завершении сделки РЕПО акции выкупаются обратно по 1110 руб. В итоге 10 руб. (1100 -1090) - это доход от РЕПО, приравненный к процентам по займу, а 50 руб. (1000 - 950) - побочный доход от спекулятивных операций (короткой позиции), который облагается налогом в общем порядке по ст. 280 НК РФ,
7. В случае, если вторая часть РЕПО не исполнена, но стороны решили произвести многоходовый взаимозачет (продажу ценных бумаг третьему лицу и зачет выручки в счет погашения обязательств другого участника РЕПО по выкупу этих бумаг), то все взаиморасчеты должны быть завершены не позднее 30 дней с даты исполнения второй части РЕПО (п. 6 ст.
282 НК РФ).
Следует обратить внимание на смысловую нестыковку в тексте ст. 282 НК РФ, которая, по всей видимости, является результатом опечатки в законопроекте или тому подобной ошибки.
В п. 1 ст. 282 НК РФ указано, что:
В случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено (далее в настоящей статье - ненадлежащее исполнение второй части РЕПО), но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными пунктом 5 настоящей статьи, применяются положения, установленные пунктом 5 настоящей статьи. В иных случаях неисполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по первой части РЕПО с учетом положений, установленных статьей 280 настоящего Кодекса.
В то же время п. 5 ст. 280 НК РФ не содержит никаких норм (ни прямых, ни отсылочных) по процедуре урегулирования взаимных требований.
В п. 5 ст. 282 НК РФ указано, что:
В целях настоящей статьи датой признания доходов (расходов) по операции РЕПО является дата исполнения (прекращения) обязательств участников по второй части РЕПО с учетом особенностей, установленных пунктами 3 и 4 настоящей статьи.
Пункты 3 и 4 ст. 282 НК РФ говорят только о квалификации доходов и расходов по сделке РЕПО как доходов и расходов по договорам займа.
Процедура урегулирования взаимных требований упоминается только в п. 6 ст. 282 НК РФ и, по всей видимости, в абз.
3 п. 1 ст. 282 НК РФ должна была содержаться ссылка на п. 6, а не п. 5 ст.
282 НК РФ.
Все это лишний раз подтверждает старое наблюдение, что гл. 25 НК РФ перегружена отсылочными нормами, что затрудняет восприятие текста до такой степени, что сами разработчики рискуют запутаться в тексте.
Паевые инвестиционные фонды
Паевой инвестиционный фонд (ПИФ) - это имущественный комплекс без создания юридического лица, которым руководит управляющая компания с лицензией ФСФР России.
Юридически ПИФ - это особый коллективный договор доверительного управления между группой инвесторов (владельцев инвестиционных паев) и управляющей компанией. Так как ПИФ -это не юридическое лицо, то он сам по себе не является плательщиком налога на прибыль.
Статья 276 НК РФ, которая возлагает на доверительного управляющего обязанность вести налоговый учет и информировать учредителя управления о налоговой базе, не распространяется на ПИФы.
Таким образом, в рамках своей текущей деятельности ни ПИФ, ни его управляющая компания налог на прибыль не платят. Порядок налогообложения этих операций установлен ст.
280 НК РФ и сводится к следующему: налог на прибыль должен платить владелец инвестиционных паев после своего выхода из фонда либо перепродажи пая третьим лицам.
При выходе из фонда пайщик получает так называемую компенсацию стоимости пая (выкупную цену, которая считается на основе текущей стоимости чистых активов фонда). Если разница между ценой выкупа и ценой покупки пая положительна, пайщик платит налог на прибыль с разницы по правилам, установленным для налогообложения ценных бумаг (ст.
280 НК РФ). Выход пайщика из фонда и аннулирование паев не являются операциями реализации.
Если пайщиком фонда является иностранное юридическое лицо, не имеющее в РФ постоянного представительства, то доходы нерезидента от продажи (выкупа) паев не облагаются налогом в РФ.
Иностранные юридические лица, не имеющие в РФ постоянного представительства, платят в РФ налоги только в особых случаях, указанных в ст. 309 НК РФ.
Существует точка зрения, что к ПИФам должен применяться п. 6 ст. 309 НК РФ об особенностях налогообложения доходов нерезидентов от доверительного управления их активами в РФ. Доходы по таким договорам облагаются налогом у источника, а управляющий выступает налоговым агентом.
Согласно п. 6 ст. 309 НК РФ:
Если учредителем или выгодоприобретателем по договору доверительного управления является иностранная организация, не имеющая постоянного представительства в Российской Федерации, а доверительным управляющим является российская организация либо иностранная организация, осуществляющая деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, то с доходов такого учредителя или выгодоприобретателя, полученных в рамках договора доверительного управления, налог удерживается и перечисляется в бюджет доверительным управляющим.
Однако п. 6 ст. 309 относится к обычным договорам доверительного управления, которые не оформляются ценными бумагами.
Поскольку вхождение иностранного юридического лица в ПИФ, то есть в коллективный договор доверительного управления, оформляется ценной бумагой (инвестиционным паем), все дальнейшие операции с точки зрения пайщика представляют собой обращение ценных бумаг. Поэтому здесь, как и для российских налогоплательщиков, должны применяться нормы о налогообложении ценных бумаг.
Особым случаем выхода пайщика из фонда является так называемая конвертация паев, когда пайщик меняет паи одного фонда на паи другого фонда, которым управляет та же управляющая компания. Когда пайщик перекладывается из одного фонда в другой, юридически это не является договором мены - старые паи аннулируются, возникает обязательство управляющей компании по выплате компенсации, но вместо денег пайщику выдаются другие паи по эквивалентной стоимости.
Таким образом, обычный выход пайщика из фонда и конвертация паев юридически не отличаются друг от друга - в первом случае ему платят компенсацию деньгами, в другом - паями. Поэтому при конвертации паев пайщик должен уплачивать налог на прибыль по аналогии с обычной продажей (аннулированием) пая.
Еще одним актуальным вопросом налогообложения ПИФов является уплата НДС и налога на имущество паевыми фондами недвижимости. В отличие от других видов ПИФов, эти фонды могут приобретать не только финансовые активы, но недвижимость, права на долевое участие в строительстве.
Кроме того, такие фонды могут получать доходы от операций, облагаемых НДС - от продажи объектов недвижимости, сдачи помещений в аренду и др.
Согласно ст. 378 НК РФ:
Имущество, переданное в доверительное управление, а также имущество, приобретенное в рамках договора доверительного управления, подлежит налогообложению у учредителя доверительного управления.
Таким образом, в договорах доверительного управления обязанность уплачивать налог на имущество возлагается на учредителя управления, поскольку именно у него остается право собственности на объекты, переданные в управление.
Однако эта норма, вполне логичная для обычных договоров доверительного управления, является неработоспособной для ПИФов. ПИФ, которым управляет управляющая компания, не является юридическим лицом и сам по себе не может быть плательщиком налога на имущество.
Пайщики ПИФа (юридически это и есть учредители управления в данном случае) являются формально долевыми собственниками всех активов фонда. То есть все, что входит в ПИФ, является долевой собственностью группы лиц, которая может в ряде случаев насчитывать тысячи юридических и физических лиц.
Однако права этих лиц на активы ПИФа реализуются в особом порядке, то есть опосредованно. На балансе организации - пайщика фонда находятся только ценные бумаги (инвестиционные паи), которые удостоверяют долю в фонде. В органах государственной регистрации объектов недвижимости все объекты оформляются на имя управляющей компании.
Она не информирует пайщиков о движении этих объектов на балансе ПИФа и их стоимости. В бухгалтерскую отчетность пайщиков эти объекты никогда не включаются (в отличие от балансов учредителей обычных договоров доверительного управления).
Облагать налогом на имущество пайщиков фонда означает путать права на бумагу и права из бумаги.
Таким образом, применение норм ст. 378 НК РФ не может быть напрямую применено к владельцам инвестиционных паев.
Законодательство по налогу на имущество в этой части нуждается в уточнении, причем более логичным было бы возложение обязанности перечислять налог на имущество на управляющую компанию ПИФа недвижимости.
В части НДС по договорам доверительного управления (в том числе ПИФам) применяется ст. 174.1 НК РФ. Согласно п. 1 ст.
174.1. НКРФ:
При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на участника товарищества или доверительного управляющего возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные настоящей главой.
Статья 174.1 НКРФ требует от доверительного управляющего выставлять от своего имени счета-фактуры по операциям, облагаемым НДС. Согласно п. 3 ст.
174.1 НК РФ доверительный управляющий имеет право на вычет НДС при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами на его имя.
При этом согласно п. 3 ст. 174.1 НК РФ:
При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.
Таким образом, в части НДС ст. 174.1 НК РФ обязывает доверительного управляющего уплачивать НДС с облагаемых операций в рамках доверительного управления независимо от того, является ли плательщиком НДС учредитель управления. Таким образом, уплачивать НДС с облагаемых операций должна и управляющая компания ПИФа.
При этом она имеет право на вычет НДС, предъявленного ей в рамках этих операций, но при условии, что ведется раздельный учет НДС по операциям доверительного управления и прочим операциям управляющего. Раздельный учет должен вестись отдельно по каждому договору доверительного управления и, следовательно, по каждому ПИФу в отдельности.
Нерезиденты на фондовом рынке России
Определение постоянного представительства в НК РФ
Согласно гл. 25 НК РФ иностранные юридические лица могут получать в Российской Федерации два вида доходов:
1. Доходы, получаемые через постоянное представительство в РФ;
2. Доходы, получаемые не через постоянное представительство.
В первом случае иностранная организация уплачивает налог на прибыль, в целом, в том же порядке, что и российские налогоплательщики за исключением особенностей, установленных ст. 307 и некоторыми другими статьями Налогового кодекса. В частности, иностранные организации освобождены от ежемесячных авансовых платежей по налогу на прибыль и платят налог только поквартально (п.
3 ст. 286 НК РФ).
Во втором случае налог удерживается у источника, причем отдельные виды доходов могут вообще не облагаться налогом в РФ в силу норм главы 25 НК РФ или межправительственных соглашений.
Согласно п. 2 ст. 306 НК РФ под постоянным представительством иностранной организации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации (далее в настоящей главе - отделение), через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации.
Согласно ст. 306 НК РФ деятельность постоянного представительства может быть связана с использованием в РФ недр, иных природных ресурсов, строительством, монтажом и эксплуатацией оборудования, продажей товаров со складов в РФ, а также иными видами предпринимательской деятельности.
Таким образом, предпринимательская деятельность иностранной фирмы при наличии у нее постоянного представительства должна вестись регулярно, то есть неоднократно и в течение достаточно продолжительного срока. Понятие постоянного представительства в налоговых целях не совпадает с понятием представительства в гражданском праве. Согласно п. 1 ст.
55 ГК РФ представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица, и осуществляет их защиту.
Между понятием представительства в ГК РФ и понятием постоянного представительства в налоговом праве существуют два основных различия:
1. В гражданском праве представительство просто представляет и защищает интересы головной организации. В налоговом праве постоянное представительство выполняет гораздо более важные задачи - оно должно вести самостоятельный бизнес в другой стране, то есть принимать на месте ключевые экономические решения (выбор контрагентов, определение цен, других существенных условий сделок и т.
