Договор комиссии
Доходы, полученные в ходе управления, направляются учредителю или иному, назначенному им третьему лицу (выгодоприобретателю).
ДУ не может быть назначен выгодоприобретателем (ст. 1015 п. 3).
Но по договору он может получать вознаграждение из доходов, полученных в ходе доверительного управления имуществом (ст. 1023 ГК РФ).
На основании п. 4 ст. 209 п. 4 и п. 1 ст.
1012 ГК РФ ДУ не становится собственником имущества, переданного ему учредителем. ДУ должен учитывать объекты доверительного управления на отдельном балансе, а для расчетов по этим операциям открыть отдельный банковский счет.
Согласно ст. 1012 п. 3 ГК РФ ДУ, совершая сделки с имуществом учредителя, действует от своего имени, но с припиской ДУ. Обязательства по этим сделкам погашаются сначала из тех средств, что служат объектом доверительного управления, а при их недостаточности взыскание обращается на имущество ДУ. Если и его не хватит, чтобы выполнить все обязательства - ответственность несет учредитель управления (п.
3 ст. 1022 ГК РФ).
Если доверительный управляющий заключил договор без пометки ДУ, то все обязательства по этой сделке несет только он (будет считаться, что он заключил ее от себя лично). Б случае ненадлежащего выполнения своих обязанностей со стороны ДУ учредитель вправе потребовать от него возмещения убытков и упущенной выгоды. Договор доверительного управления заключается на срок не более пяти лет, если иного не сказано в законах (п. 2 ст.
1016 ГК РФ). Если в конце срока договора ни одна из сторон не пожелает прекратить его, он будет считаться продленным на тот же срок и на тех же условиях.
Лицензия профессионального участника РЦБ на осуществление деятельности по доверительному управлению ценными бумагами выдается ФКЦБ России. Объектом доверительного управления в рамках этой лицензии могут быть:
1) акции;
2) облигации (в том числе государственные и муниципальные);
3) деньги, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги.
Получив имущество, управляющий обязан управлять им на условиях, изложенных в договоре с учредителем в соответствии с инвестиционной декларацией. В ней содержится срок еедействия и описание допустимых операций управляющего (в какие ценные бумаги можно вкладывать деньги, какова должна быть структура портфеля вложений и т. п.).
Учредитель доверительного управления вправе в любой момент в одностороннем порядке потребовать внесения изменений в действующую инвестиционную декларацию.
Понятие открытой позиции
С брокерско-дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг тесно связано понятие позиции. Позиция по какому-либо конкретному активу - это разница между объемами его покупки и продажи данным участником рынка.
Объемы покупки и продажи при этом считаются нарастающим итогом с момента создания организации.
Что показывает позиция? Она говорит прежде всего об обеспечении обязательств, которые взял на себя участник рынка.
Если объемы покупки и продажи в точности равны, то позиция по данному активу закрыта, ее нет. Нет ни самого актива, ни обязательств по его поставке.
И наоборот, если объемы покупки и продажи не равны, позиция считается открытой. Она может быть двух видов - длинная и короткая.
Если куплено больше, чем продано, это длинная позиция. В этом случае дилер сможет выполнить все свои обязательства по поставке данного актива, и после этого какая-то часть его еще останется.
Такая позиция теоретически может продлиться сколь угодно долго, до тех пор, пока дилер сам не примет решение продать данный актив.
Риск длинной позиции - это риск падения цен на актив, в который организация вложила деньги. При таком падении закрытие длинной позиции повлечет убытки - придется продавать актив дешевле, чем он был куплен.
Если объем продажи какого-либо актива превышает объем покупки, позиция называется короткой. Суть короткой позиции в том, что продано все, что было, и даже сверх того.
То есть часть сделок по продаже заключены без покрытия. Взяты на себя обязательства поставить товар, которого еще нет в наличии.
Эта операция называется также короткой продажей.
Короткая позиция, в отличие от длинной, не может длиться сколь угодно долго. Рано или поздно наступает срок поставки.
И к этому сроку организации придется купить нужное количество товара и тем самым закрыть свою короткую позицию.
Риск короткой позиции - это риск роста цен на актив, который предстоит поставить. Чтобы закрыть короткую позицию, спекулянту необходимо купить товар, который он раньше продал без покрытия.
Но возможно, что при росте цен покупать придется дороже, чем продавать.
Договор комиссии
По договору комиссии брокер (комиссионер) совершает сделки от своего имени, но по поручению и за счет своего клиента (комиссионера). Заключая сделки, комиссионер не обязан указывать, за чей счет он действует.
Договор комиссии всегда носит возмездный характер, и для брокера должно быть предусмотрено вознаграждение,
Все вещи (в том числе и ценные бумаги), которые комитент передает комиссионеру для продажи, остаются собственностью комитента. Точно так же все вещи, купленные комиссионером по поручению и за счет комитента, являются собственностью последнего (ст.
996 ГК РФ).
Поскольку комиссионер, исполняя поручения клиента, заключает все сделки с третьими лицами от своего имени, он сам несет все обязанности по этим сделкам. Согласно п. 1 ст.
990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Поэтому, например, комиссионер не может в рамках договора комиссии продать клиенту собственные ценные бумаги. Это будет сделка с самим собой: с одной стороны, брокер будет выступать как продавец {действующий от своего имени и за свой счет), а с другой - как покупатель (действующий хоть за счет комитента, но от своего имени).
Согласно ст. 413 ГК РФ обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице. Кроме того, согласно п. I ст.
420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Комиссионер не может также заключить сделку купли-продажи, действуя сразу от двух клиентов.
Это тоже будет сделка с самим собой.
Исполнив поручение комитента, комиссионер представляет ему отчет и передает все что было им получено по этим сделкам (деньги, ценные бумаги и т. д.). Срок представления отчета определяется договором комиссии.
Если комитент в течение 30 дней не представил возражения по отчету, то, если иное не сказано в договоре комиссии, отчет считается принятым (ст. 999 ГК РФ}.
Комиссионер обязан заключать сделки с третьими лицами в соответствии с указаниями комитента. Отступать от них комиссионер может, предварительно согласовав свои действия с комитентом.
Брокер, действующий в качестве предпринимателя (например, брокер на фондовом рынке), по договору комиссии может быть освобожден от необходимости предварительно согласовывать с клиентом отступление от его указаний.
Если в договоре такого условия нет, то комиссионер вправе без согласования отступить от указаний комитента только при выполнении двух условий:
1) если это было сделано в интересах клиента в силу сложившихся обстоятельств;
2} если комиссионер не мог заранее получить предварительное согласие от клиента на отступление от его указаний.
О своих действиях брокер должен уведомить комитента при первой возможности.
Если комиссионер продал ценные бумаги дороже (или купил дешевле), чем было указано комитентом, то согласно ст. 992 ГК РФ дополнительная выгода делится пополам между комитентом и комиссионером (если соглашением сторон не предусмотрено иное).
Если брокер продал ценные бумаги дешевле, чем было указано в поручении, он обязан возместить разницу, если не докажет, что не мог продать ценные бумаги дороже и своими действиями предупредил еще большие убытки комитента.
Если брокер купил ценные бумаги дороже, чем было указано в поручении, комитент обязан, узнав об этом, в разумный срок заявить брокеру свои возражения (после чего комитент может потребовать возмещения убытков). Если он этого не сделал, то будет считаться, что он одобрил покупку (п.
3 ст. 995 ГК РФ).
Какие последствия влечет неисполнение сделки, заключенной брокером-ком иссионером?
Если сделка была не исполнена по вине брокера, он несет ответственность не только перед третьим лицом - своим контрагентом по сделке, но и перед комитентом (в интересах которого он эту сделку заключал).
Если же сделка не была исполнена по вине третьего лица, то комиссионер за это перед комитентом не отвечает, за исключением двух случаев:
1) если комитент докажет, что комиссионер не проявил необходимой осмотрительности при выборе партнера по сделке (например, заведомо знал, что тот не сможет исполнить сделку, но все равно ее заключил с ним);
2) если комиссионер дал специальное ручательствоза исполнение сделки третьим лицом (делькредере).
Если договором комиссии не предусмотрено иное, комиссионер вправе заключить договор субкомиссии и перепоручить выполнение указаний комитента другому посреднику. Комиссионер отвечает перед комитентом за все действия субкомиссионера.
Брокер на фондовом рынке вправе заключить договор субкомиссии только с другим таким же брокером.
Если в договоре комиссии не указан срок его действия, любая из сторон вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Однако другая сторона должна быть уведомлена о расторжении договора не позднее чем за 30 дней до соответствующей даты.
Если в договоре комиссии указан срок его действия, то расторгнуть договор в одностороннем порядке может только комитент.
Договор поручения
По договору поручения (см. гл. 49 ГФ РФ) посредник (поверенный) совершает сделки и иные юридические действия от имени и за счет своего клиента (доверителя).
В отличие от договора комиссии поверенный может совершать не только сделки, но и прочие юридические действия: представлять интересы клиента в суде, на собрании акционеров и т. п. Обязанности по сделкам, заключенным поверенным, возникают напрямую у доверителя. Поверенный всегда должен указывать, от чьего имени и на каком основании он действует.
Поверенный выступает как представитель доверителя при совершении сделок и иных юридических действий. Согласно ст.
182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Например, будет недействительной сделка купли-продажи, где брокер выступает, с одной стороны, продавцом от своего имени и за свой счет, а с другой - представителем, подписывающим договор от имени покупателя .Доверитель, заключив договор поручения, обязан дать поверенному доверенность на совершение соответствующих действий.
Без доверенности можно обойтись, если поверенный действует как коммерческий представитель и при условии, что его полномочия прямо перечислены в договоре поручения (ст. 975 и 184 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем считается тот, кто регулярно и самостоятельно представляет интересы предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности (под предпринимателями здесь понимаются как юридические, так и физические лица, занимающиеся коммерческой деятельностью).
Вместе с тем согласно п. 4 ст. 184 ГК РФ особенности коммерческого представительства в отдельных сферах предпринимательской деятельности устанавливаются законом и иными правовыми актами.
Договор поручения, в отличие от договора комиссии, может быть безвозмездным. Однако, если хотя бы одна из сторон занимается предпринимательской деятельностью, в договоре должно быть предусмотрено вознаграждение для поверенного.
Брокер на фондовом рынке - это всегда лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, поэтому договоры поручения с ним должны быть возмездными.
Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Отступить от этих указаний он может только предварительно согласовав свои действия с клиентом.
Поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, по договору может быть освобожден от необходимости согласовывать с клиентом отступление от его указаний.
Если в договоре таких положений не содержится, поверенный вправе отступить от указаний доверителя без предварительного согласования только при выполнении двух условий:
1) если это было сделано в интересах доверителя в силу сложившихся обстоятельств;
2) если поверенный не мог получить предварительного согласия от доверителя на отступление от его указаний.
Поверенный должен исполнять поручения доверителя лично. Передоверие поручения другому лицу (заместителю) допускается в двух случаях:
1) если такая возможность предусмотрена в доверенности, выданной поверенному доверителем;
2) если в доверенности не предусмотрено передоверие, но поверенный вынужден сделать это для охраны интересов доверителя в силу сложившихся обстоятельств.
В обоих случаях доверитель должен быть извещен о передоверии.
Если возможный заместитель поверенного был прямоуказан в договоре поручения, то поверенный не отвечает за его действия (доверитель сам назначил такого заместителя и сам несет ответственность за его действия).
Если же заместитель не был указан в договоре, а поверенный сам назначил его по своему выбору, то он отвечает перед доверителем за все действия своего заместителя.
За неисполнение или ненадлежащее исполнение договора поручения поверенный несет ответственность перед доверителем.
Любая из сторон в договоре поручения, однако, всегда в праве расторгнуть договор в одностороннем порядке. Доверитель в этом случае должен заплатить поверенному вознаграждение соразмерно работе, которую тот успел проделать (при возмездном договоре поручения).
Если поверенный действует как коммерческий представитель, то той стороне, которая расторгает договор, может быть предъявлено требование о возмещении убытков (п. 3 ст.
978 ГК РФ).
Если поверенный не является коммерческим представителем, то предъявление таких требований не допускается, кроме одного случая: если договор расторгает поверенный, а доверитель сможет доказать, что он не мог в момент расторжения договора иным образом обеспечить свои интересы.
Одна организация может иметь оба вида брокерских лицензий, а также лицензии дилера, депозитария и доверительного управляющего.
Агентский договор
По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению и за счет другой стороны (принципала) юридические и иные действия (ст. 1005 ГК РФ).
Агент может действовать от своего имени или от имени принципала. Юридические действия агента - это сделки, представительство интересов принципала в суде, на собрании акционеров и т. п., иные действия - это действия, не имеющие юридических последствий. Если агент заключает сделки от своего имени, то к такому договору применяются правила о договоре комиссии, если от имени принципала - правила о договоре поручения. Эти правила применяются в той мере, в какой они не противоречат правилам об агентском договоре (ст.
1011 ГК РФ).
Агентский договор всегда должен быть возмездным. Агент должен представить принципалу отчет о своих действиях.
Если иное не сказано в договоре, отчет представляется по мере исполнения им договора или по окончании действия договора (право выбора в данном случае принадлежит агенту). Если в агентском договоре не указано вознаграждение, оно должно быть уплачено в течение недели после представления агентом отчета за прошедший период (если из обычаев делового оборота или из существа договора не вытекает иное, см. ст.
1006 ГК РФ). Размер вознаграждения определяется в соответствии с п. 3 ст.
424 ГК РФ, т. е. принципал должен заплатить агенту вознаграждение, которое при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.
Инструкции брокеру относительно цен
Возможны несколько основных вариантов таких инструкций.
Во-первых, это рыночный приказ брокеру: клиент поручает ему совершить сделку по наиболее выгодной из текущих рыночных цен. Выбор наиболее выгодной цены - дело брокера.
Во-вторых, это лимитированный приказ брокеру: клиент поручает ему совершить сделку по лучшей из рыночных цен, но при условии, что она будет не ниже (или не выше) определенного уров-18і ня (лимита). Вполне возможно, что условия на рынке сложатся так, что лимитированный приказ останется неисполненным.
Есть и более сложные виды инструкций, например стоп-приказ брокеру: брокер немедленно заключает сделку по рыночной цене, как только она достигнет определенного уровня. Обычно это делается, чтобы подстраховаться от убытков. Допустим, инвестор купил акции, чтобы потом их перепродать, но он опасается, что цены на них упадут и он понесет убытки.
Клиент дает брокеру стоп-приказ: если вдруг цена пойдет вниз и упадет до такого-то уровня, немедленно продать акции по текущей цене.
Стоп-приказ, который приводится в исполнение, чтобы избежать убытков, называется стоп-лоссом. Устанавливая уровень цены, при котором стоп-лосс приводится в исполнение, инвестор исходит из некоего предельного уровня убытков, который он готов понести из-за колебаний цен на рынке. Возможен также стоп-приказ, который служит для фиксации прибыли. Например, инвестор приобрел ценные бумаги, ожидая роста цен на них.
Инвестор может приказать брокеру продать ценные бумаги, как только цена на них вырастет до какой-то определенной величины. Другими словами, при росте цен до этого уровня инвестор хотел бы выйти из игры - продать ценные бумаги и получить (зафиксировать) свою прибыль в денежной форме.
Стоп-приказ, который служит для фиксации прибыли, называется тэйк-профитом.
Если брокеру предоставлены широкие полномочия по определению условий сделок (цен, объемов и др.), то для контроля за его действиями возможно использование таких инструментов, как:
- лимит операций (максимальная сумма, на которую брокер может заключать сделки без предварительного согласования с клиентом);
- колл-левел (уровень цен, по достижении которых брокер обязан связаться с клиентом для получения дополнительных указаний).
Организация маржинальной торговли в брокерской деятельности
Маржинальной торговлей называются такие отношения брокера с клиентом, когда клиент может совершать сделки на суммы, превышающие средства, переданные им в распоряжение брокера.
Например, клиент может купить ценные бумаги на сумму большую, чем перечислил брокеру. Или Клиент получает право продавать акции в большем количестве, чем предварительно перевел на счет брокера.
Соотношение между предварительно внесенной суммой и лимитом операций называется кредитным плечом, или рычагом. Смысл маржинальной торговли в том, что клиент получает возможность играть на фондовом рынке на суммы большие, чем у него реально есть. У брокера увеличиваются обороты его клиента и суммы комиссии, которую он берет (за предоставленное клиенту кредитное плечо берется отдельная плата). Ключевым условием маржинальной торговли является ее краткосрочность.
Клиент, продав ценные бумаги, которых у него нет, обязан в очень короткий срок (часто в тот же день) совершить обратную по направлению сделку (т. е. купить ценные бумаги). Обратная сделка создает обязательства, противоположные первоначальным, после чего обе сделки закрываются взаимозачетом.
Согласно п. 4 ст. 3 ФЗ О рынке ценных бумаг:
Брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.
В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список организаторов торговли на рынке ценных бумаг.
Постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 г. 03-37/пс были утверждены правила маржинальной торговли. Главные требования к маржинальной торговле сводятся к следующему:
1) Маржинальная торговля может производиться только на организованных рынках и только с высоколиквидными ЦБ, список которых устанавливает ФКЦБ;
2) Брокер должен контролировать размер кредитного плеча у своих клиентов {уровень маржи), а также соотношение между объемом клиентских операций и суммой собственных и заемных средств в распоряжении брокера.
Размер кредитного плеча измеряется с помощью показателя под названием уровень маржи. Уровень маржи считается следующим образом:
УрМ - уровень маржи в %;
ДСК - деньги клиента, находящиеся в распоряжении брокера в данный момент;
СЦБ - рыночная стоимость ценных бумаг клиента, находящихся в распоряжении брокера в данный момент;
ЗК - долг клиента перед брокером, возникший в результате маржинальной торговли.
Чем большую сумму займа получил клиент, тем ниже будет уровень маржи.
Согласно требованиям ФСФР при маржинальной торговле уровень маржи не должен падать ниже минимально допустимого уровня 50%. Брокер не имеет права заключать для данного клиента сделки, если уровень маржи может упасть ниже. При уровне маржи 35% брокер обязан направить клиенту требование увеличить обеспечение (довнести ценные бумаги либо деньги).
В случае, если уровень маржи упадет до нуля и задолженность клиента превысит сумму обеспечения, брокер обязан продать ценные бумаги клиента, чтобы довести уровень маржи до нормативных значений.
1*4
Помимо отслеживания уровня маржи индивидуально по кли- | ентам в брокерской фирме, занимающейся маржинальной торговлей, должен выполняться ряд финансовых нормативов в целом по фирме (на кредитные организации это не распространяется). .] Это нормативы R1 и R2.
Норматив R1 (или предельный размер задолженности всех клиентов перед брокером) считается следующим образом:где:
ОЗКм - сумма задолженности всех клиентов перед брокером по сделкам с ЦБ;
ОЗКс - сумма задолженности всех клиентов перед брокером по сделкам с финансовыми инструментами (фьючерсами, опционами и др.); Ц
ОЗКр - сумма прочей задолженности всех клиентов перед бро- ц кером (например, расчеты по вознаграждениям, компенсациям и т. п.);
ССБ - собственный капитал брокера, рассчитанный по методике ФКЦБ;
СРК - сумма кредитов и займов на срок не менее 1 года, которые брокер может использовать для расчетов по сделкам клиентов;
МРК - макс, размер кредитов на срок не менее года, которые брокер может в случае необходимости получить в крупных банках с капиталом не менее 10 млрд. руб.
То есть норматив RI - это отношение суммарного оборота по клиентским сделкам к сумме собственных и чужих средств, которые может мобилизовать брокер. Этот норматив показывает, насколько брокер способен погасить долги, сделанные его клиентами.
Для норматива R1 существуют предельные значения, установленные постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 г.
03-37/пс. Норматив R1 не должен составлять более 2 для брокеров с собственным капиталом не выше 10 млн. руб., и не бо- лее 3 - для тех, у кого собственный капитал больше 10 млн. руб.
Фактически это означает, что все виды задолженности клиентов перед брокером в сумме не могут превосходить его собственные средства и привлеченные для финансирования клиентских операций займы и кредиты более чем в 2 либо в 3 раза (для тех, у кого собственные средства больше 10 млн. руб.).
Норматив R2 (или предельный размер задолженности одного клиента перед брокером):
ИЗК - задолженность данного клиента перед брокером.
Норматив R2 имеет максимально возможное значение 0,25. Это значит, что оборот по операциям одного клиента не должен превышать четверть от суммы своих и заемных средств, которые может мобилизовать брокер. Норматив R2 должен составлять не более 0,25 для всех брокерских организаций.
То есть концентрация клиентской задолженности на одном клиенте не может превышать 25%.
Требования по ведению внутреннего учета (бэк-офис)
Согласно постановлению ФКЦБ России от II декабря 2001 г. 32 организации, осуществляющие брокерскую и дилерскую деятельность, а также доверительное управление на фондовом рынке, помимо бухгалтерского учета должны вести внутренний учет операций с ценными бумагами (бэк-офис).
