Восстановление платежеспособности
Думается, что такая ситуация вполне возможна, учитывая тот факт, что в восстановлении платежеспособности должника заинтересованы и кредиторы. По мнению М.В.
Телюкиной, в описанной ситуации будет осуществляться обычная цессия, о которой должника необходимо поставить в известность. Последствием осуществленных уступок прав требования будет то, что первоначальные кредиторы уже не смогут обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, но требование не будет погашено, поэтому новый кредитор вполне сможет заявить о банкротстве*(234).
Вместе с тем в данной ситуации резонно может возникнуть вопрос: что лежит в основе отказа должника от проведения досудебной санации?
В случае инициирования дела о банкротстве суду необходимо более тщательно ознакомиться с позицией должника. Более того, представляется уместным указывать об этом в материалах дела.
4. Анализируя место и роль процедуры наблюдения в общей системе процедур несостоятельности (банкротства), зарубежные авторы утверждают, что Россия избрала систему, которую иногда называют единым входом в процедуры несостоятельности*(235). После принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должник автоматически попадает (за некоторыми исключениями) в процедуру наблюдения, которая является предварительным этапом перед выбором основной процедуры, а именно: финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения.
В результате перед неплатежеспособным должником и его кредиторами стоит выбор: они либо попытаются спасти компанию вне процедур несостоятельности, либо начнут процедуру наблюдения как промежуточный шаг до принятия решения о введении окончательной процедуры.
Следует заметить, что во многих правовых системах данный подход не пользуется поддержкой. При этом авторами указываются недостатки применения системы единого входа.
Возбуждение дела о банкротстве, как правило, снижает стоимость активов должника, и его положение с течением времени ухудшается. Между тем лучший результат для кредиторов часто достигается путем быстрой продажи жизнеспособных частей бизнеса должника.
Вместе с тем справедливо отмечается, что преимуществом данной системы является то обстоятельство, что окончательное решение о наиболее подходящем виде процедуры несостоятельности может быть принято более демократичным образом и на основе большего объема информации.
5. В соответствии с Законом о банкротстве 1998 г. процедура наблюдения вводилась с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство. Данный порядок стал предметом рассмотрения КС РФ, который пришел к выводу, что положения о порядке введения наблюдения не соответствуют Конституции РФ, так как наблюдение вводится только на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания, без вызова сторон, т.е. в условиях, когда должник, имущественные права которого после введения наблюдения существенно ограничиваются, не имеет возможности представить свои возражения на заявление; установленный в законе порядок возбуждения производства по делу о банкротстве не предоставляет должнику надлежащих процессуальных гарантий; такое решение выносится в условиях несоблюдения общеправового принципа равенства обеих сторон и отсутствия процессуально-правовых гарантий для реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела.
В результате Постановление КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П признало неконституционной ст. 56 Закона о банкротстве 1998 г.
Закон о банкротстве 2002 г. воспринял позицию КС РФ, при этом установив, что специальное заседание арбитражного суда должно состояться в течение не менее 15 и не более 30 дней с момента принятия судом заявления о банкротстве должника. Вместе с тем в правовой литературе высказывается опасение, что недобросовестный должник в таких условиях имеет возможность распорядиться своими активами в ущерб кредиторам.
В этой связи интересной представляется модель, предусмотренная законом Украины, в соответствии с которой процедура распоряжения (аналогичная процедуре наблюдения) вводится либо при возбуждении дела о банкротстве, либо на подготовительном заседании. Срок этой процедуры составляет шесть месяцев и может быть продлен или сокращен судом по ходатайству комитета кредиторов, распорядителя имущества или собственника (органа, уполномоченного управлять имуществом).
6. Одной из проблем, касающихся осуществления процедуры наблюдения, является возможный конфликт между полномочиями руководителя должника и временного управляющего на данном этапе.
Согласно ст. 66 Закона о банкротстве 2002 г. руководитель должника продолжает осуществлять свои полномочия с учетом ограничений, указанных в этой статье.
Как было сказано ранее, имеется два основных типа таких ограничений. Во-первых, руководителю должника не разрешается осуществлять корпоративную реорганизацию должника (слияние, ликвидацию или создание должником дочерних предприятий или филиалов).
Во-вторых, должник не может производить выплаты своим участникам, будь то в форме дивидендов или стоимости акций.
Кроме того, определенные действия руководитель должника может предпринимать только с согласия временного управляющего (в частности, получение кредитов, предоставление кредитов и гарантий, распоряжение недвижимым имуществом или другим имуществом, балансовая стоимость которого превышает 5% балансовой стоимости активов должника).
На первый взгляд руководитель должника имеет достаточную свободу в осуществлении своих полномочий, однако эти полномочия следует рассматривать в свете прав и обязанностей временного управляющего (принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, анализ финансового состояния должника, установление требований кредиторов и т.д.).
Как представляется, способность временного управляющего выполнять свои функции в большой степени зависит от содействия руководителя должника и поддержки со стороны арбитражного суда.
Одной из сфер такого сотрудничества является содействие руководителя должника временному управляющему в защите своего имущества. Именно здесь возможен наиболее серьезный риск противоречий.
Из Закона о банкротстве 2002 г. неясно, в какой степени руководитель должника может принимать решение о продолжении его деятельности.
Запрета на продолжение деятельности нет, и закон предоставляет обязательствам, принятым в период наблюдения, приоритет по отношению к другим требованиям. Однако, несомненно, существует потенциальное противоречие между обязанностью временного управляющего защищать активы должника и правом руководителя должника продолжать использовать эти активы в текущей деятельности (даже если она неприбыльна).
В связи с этим на практике возникает множество вопросов, а именно: обязан ли временный управляющий проверять прибыльность договоров должника и влияние продолжения деятельности должника на его чистые активы, должен ли он проводить инвентаризацию в связи с этим, может ли арбитражный суд запретить должнику продолжать убыточную деятельность, или единственно возможным для суда решением в этой ситуации является отстранение руководителя должника от занимаемой должности и т.д.
7. На практике возникает проблема, связанная с возможностью осуществления добровольного банкротства. В соответствии с п. 2 ст. 65 ГК РФ юридическое лицо совместно с кредиторами может принять решение об объявлении о своем банкротстве и о добровольной ликвидации.
В Законе о банкротстве 1998 г. говорилось о добровольном банкротстве, однако Закон о банкротстве 2002 г. об этом не упоминает вообще. По мнению А.Н. Семиной, Закон, по сути дела, отказался от понятия добровольного банкротства. Закон снял действительно имевшие место теоретические и практические проблемы, что привело к большей стройности и логичности закона*(236).
Вместе с тем М.В. Телюкина отмечает, что отсутствие специальной регламентации не есть запрет, поэтому мы не имеем оснований ставить вопрос о недействительности осуществленного добровольного банкротства, поскольку о такой возможности упоминает ГК РФ*(237). В связи с анализом данного вопроса представляется уместным исходить из следующего.
Статья 61 ГК РФ устанавливает, что, если стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований всех кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном ст. 65 ГК РФ.
Исходя из этого можно сделать вывод, что ГК РФ предоставляет возможность должнику осуществить банкротство либо в добровольном, либо в судебном порядке.
8. Одной из проблем, возникающих при введении наблюдения, является определение статуса должника. На данном этапе должник - юридическое лицо как субъект гражданского оборота не теряет своей правоспособности в целом, т.е. остается способным иметь, приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности.
Однако после введения наблюдения юридическое лицо уже не может осуществлять все эти права и обязанности полностью самостоятельно, т.е. путем волеизъявления органов управления юридического лица.
Данная проблема имеет глубокую теоретическую основу. Речь идет о содержании, характере и пределах ограничений, возникающих при осуществлении процедур банкротства в отношении несостоятельных органов управления должника в принятии решений, предусмотренных п. 3 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г., которые в обычных условиях находятся в компетенции органов управления юридического лица, это следует уже рассматривать как ограничение правоспособности*(238). По мнению А.А.
Пахарукова, теоретической основой подобного вывода является распространенное в науке суждение о возможности дифференцированного подхода в анализе категории правоспособность, когда, с одной стороны, признается ее абстрактность, а с другой - конкретный характер элементов ее содержания*(239). Однако в науке неоднократно указывалось на недопустимость перенесения акцента со способности иметь права и обязанности на сами эти права и обязанности*(240).
Так, правоспособность как абстрактное понятие должна включать: способность обладать правом собственности, способность обладать правом на совершение сделок и правами и обязанностями из правоотношений, возникающих на их основе, способность обладать правами и обязанностями, возникающими вследствие причинения вреда, и т.д.
Развивая данную точку зрения, А.А. Пахаруков приходит к выводу, что при осуществлении процедур банкротства стеснение прав следует рассматривать как ограничение дееспособности, а в отдельных случаях - как ограничение отдельных элементов правоспособности должника - юридического лица, что не влияет на объем его правоспособности в целом*(241).
В частности, в период наблюдения ограничиваются такие ее элементы, как способность юридического лица создавать филиалы и представительства (ст. 55 ГК РФ), способность добровольной реорганизации, ликвидации, создания юридических лиц или участия в них, способность размещать эмиссионные ценные бумаги и т.д.
Дискуссионным в настоящее время остается вопрос о том, на каком этапе несостоятельности (банкротства) осуществляется ограничение дееспособности. М.В. Телюкина, к примеру, считает, что дееспособность ограничивается при проведении любых процед ур банкротства*(242). В.В.
Бородин полагает, что дееспособность ограничивается лишь во время наблюдения, а при введении внешнего управления и конкурсного производства юридическое лицо вообще лишается своей дееспособности*(243).
Более того, по его мнению, наблюдение можно рассматривать как форму ограничения дееспособности должника, и в этом смысле правовой статус арбитражных управляющих имеет много общего с правовым положением опекунов и попечителей физического лица, хотя, конечно, цели и объекты арбитражного управления и института опеки и попечительства существенным образом отличаются. Данный автор отмечает, что ближе всего по своей правовой природе наблюдение находится к попечительству. Сходными являются мотивы узаконения и формы осуществления попечительства и наблюдения.
Так, основным мотивом, побудившим законодателя ввести институт попечительства, является, несомненно, то обстоятельство, что физическое лицо в возрасте от 14 до 18 лет, а также совершеннолетние граждане, ограниченные судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, не в состоянии полностью осознавать смысл и последствия совершаемых ими юридических действий. Данное обстоятельство и приводит законодателя к выводу о необходимости установления над такими лицами определенного контроля со стороны полностью дееспособных граждан.
Как утверждает В.В. Бородин, похожими мотивами руководствовался законодатель и при ограничении дееспособности юридического лица посредством введения наблюдения*(244).
Вместе с тем следует признать, что концептуальные положения теории ограничения дееспособности несостоятельного должника поддерживаются не всеми учеными. Так, А.Б. Агеев, анализируя правосубъектность должника, приходит к выводу, что невозможно однозначно определить, что происходит с его правоспособностью: расширяется она или ограничивается.
Такие полярные категории, как ограничение и расширение, непригодны для описания многоаспектной юридической реальности*(245).
Учитывая сложность рассматриваемой проблематики, на наш взгляд, более обоснованной является позиция, в соответствии с которой с открытием производства по делу о банкротстве характер правоспособности должника - юридического лица изменяется. Это находит свое выражение в том, что должник обладает возможностью иметь только те права и обязанности, которые соответствуют целям осуществляемых в отношении него процедур банкротства.
Иными словами, должник в течение всего производства по делу о банкротстве обладает целевой правоспособностью, в то время как первоначально, в обычной хозяйственной деятельности, он обладает универсальной правоспособностью.
9. Финансовое оздоровление представляет собой процедуру, ранее неизвестную российскому законодательству о банкротстве. Безусловно, она предоставляет должнику дополнительные возможности для восстановления платежеспособности.
Определяя суть рассматриваемой процедуры, авторами высказываются различные точки зрения. Так, по мнению К.К.
Лебедева, финансовое оздоровление есть не что иное, как реструктуризация задолженности организации-должника*(246).
М.В. Телюкина отмечает, что это пассивная оздоровительная процедура, которая применяется к должнику, имеющему возможность в течение определенного времени удовлетворить требования кредиторов самостоятельно, без вмешательства посторонних субъектов - арбитражных управляющих*(247).
В отношении последней позиции хотелось бы заметить следующее. Вряд ли можно абсолютно утверждать, что данная процедура является пассивной оздоровительной процедурой. Во-первых, она вводится по инициативе соответствующих субъектов: участников (учредителей), органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия, третьего лица (лиц).
Да и сам должник наделяется таким правом. Во-вторых, при обращении с ходатайством о введении финансового оздоровления третьего лица (лиц) необходимо согласие должника на подачу такого ходатайства.
Более того, исходя из размеров обеспечения, очевидно, что это почти всегда будет сделка, поэтому необходимо решение высшего органа управления должника.
Эти положения позволяют прийти к выводу о том, что введение процедуры финансового оздоровления в конечном итоге - это результат активных целенаправленных действий заинтересованных лиц. Кроме того, при обращении с соответствующим ходатайством требуется, как правило, заключение соглашения между лицами, предоставляющими такое обеспечение.
При этом данное соглашение рассматривается как результат волеизъявления сторон соглашения.
10. План финансового оздоровления и график погашения задолженности, безусловно, являются основными документами, в соответствии с которыми осуществляется процедура финансового оздоровления.
Актуальным с практической точки зрения является вопрос о юридической силе этих документов по сравнению с иными документами должника и друг с другом. В связи с этим высказывается интересное мнение, согласно которому при наличии противоречий между названными и иными документами приоритет имеют положения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности; а при наличии противоречий между ними большей силой обладает график погашения задолженности как документ более конкретный*(248).
Вряд ли можно согласиться с такой позицией, которая, на наш взгляд, в большей степени носит оценочный характер. График предусматривает лишь определенные временные рамки, условия и порядок погашения требований кредиторов, в то время как план финансового оздоровления носит комплексный характер, поскольку помимо источников получения средств должником определяет целый спектр мероприятий экономического, финансового и иного свойства.
11. На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Эта проблема уже стала объектом исследования отдельных авторов*(249).
Закон о банкротстве 2002 г. (ст. 84) упоминает лишь об утверждении плана финансового оздоровления собранием кредиторов и не содержит положений, касающихся необходимости утверждения собранием кредиторов графика погашения задолженности. По мнению М.В.
Телюкиной, из этого может быть сделан вывод, что для данного документа достаточно утверждения арбитражным судом (такое построение нормы ст. 84 Закона о банкротстве 2002 г. можно считать недостатком юридической техники)*(250).
Ответ на вопрос об утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности следует искать в положениях, определяющих компетенцию собрания кредиторов. Законодатель к вопросам, принимаемым большинством от общего количества голосов, относит в том числе утверждение графика погашения задолженности (п. 2 ст.
15 Закона о банкротстве 2002 г.).
12. Одной из важнейших составных частей плана финансового оздоровления является определение источников получения средств должником, к которым могут быть отнесены вклады учредителей (участников), как направленные, так и не направленные на увеличение уставного капитала.
В связи с этим возникает вопрос: возможно ли увеличение уставного капитала должника в рамках финансового оздоровления?
Большинство ученых приходит к выводу о том, что дополнительная эмиссия акций в рамках финансового оздоровления допустима, хотя закон не регламентирует ни возможность, ни порядок осуществления этой эмиссии. Более того, по мнению К.К.
Лебедева, размещаемые акции в этом случае могут быть переданы кредиторам в счет оплаты их требований*(251). Однако ГК РФ содержит нормы о запрете оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу.
Анализируя данную проблему, М.В. Телюкина считает, что при регулировании соответствующих отношений следует руководствоваться только нормами корпоративного законодательства. Установленные для наблюдения правила п. 5 ст.
64 Закона (о том, что может быть осуществлена дополнительная эмиссия только обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов участников и третьих лиц и только путем закрытой подписки) не могут быть применены, т.к. отсутствует отсылка к использованию норм, установленных для наблюдения, в рамках финансового оздоровления*(252).
13. В правовой литературе имеется мнение, согласно которому с финансово-экономической точки зрения внешнее управление представляет собой реструктуризацию организации-должника в целях восстановления его платежеспособности как путем мобилизации внутренних ресурсов должника, так и путем привлечения финансовых ресурсов третьих лиц (инвесторов)*(253).
Реструктуризация организации проводится в целях достижения наиболее адекватного сложившимся экономическим реалиям соотношения и взаимодействия ее основных факторов производства: основных средств, включая недвижимость, капитала, трудовых ресурсов, менеджмента.
Кроме того, как отмечается, реструктуризация включает в себя умелое маневрирование финансами, производственной номенклатурой, обязательствами и т.д.
Однако осуществление реструктуризации организации-должника в рамках судебной санации имеет свои отличительные особенности, обусловленные необходимостью исходить из положений закона о банкротстве: к примеру, отстранение руководителя должника от должности и возложение управления делами должника на внешнего управляющего есть не что иное, как элемент менеджмента, а введение моратория на удовлетворение требований к должнику - элемент финансовой реструктуризации.
14. Целям восстановления платежеспособности должника служит такая мера, как отказ от исполнения договоров должника.
Как справедливо отмечается в правовой литературе*(254), установление самой возможности в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в законодательстве о несостоятельности не противоречит ст. 310 ГК РФ, которая предусматривает, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (таковым и является закон о банкротстве).
Более сложным является вопрос, допустим ли частичный отказ от исполнения договоров должника, например, в ситуации, когда должник, принявший на себя обязанности поставщика в долгосрочном договоре поставки, располагает только частью необходимого сырья, что позволяет ему исполнить обязательства с прибылью только частично, в то время как поставка в полном объеме повлечет для него убытки, обусловленные необходимостью приобретения недостающей части сырья по ценам, превышающим сумму платежа, причитающуюся ему по указанному долгосрочному договору*(255).
Представляется, что препятствий для того, чтобы внешний управляющий заявил отказ от исполнения договора должника только в части, не имеется. Более того, эта ситуация допускается гражданским законодательством (ст.
310, п. 3 ст. 450 ГК РФ).
15. Весьма эффективным способом восстановления платежеспособности должника, как показывает зарубежная практика, является признание недействительными сделок должника, влекущих уменьшение его активов.
Последствием признания таких сделок недействительными будет возврат переданных должником ценностей в состав его имущества.
Так, положениями Кодекса США о банкротстве предусматривается, что денежные средства или переданное имущество взыскиваются с получателя через суд по делам о банкротстве и помещаются в объединенный фонд активов должника (остаточный фонд по делу о банкротстве), который позволяет перераспределять имеющиеся активы.
При этом кодекс устанавливает, что сделки, совершенные должником, могут быть признаны недействительными в следующих случаях:
- принятие предприятием решения о выплате задолженности определенному кредитору без оплаты другому кредитору (предоставление приоритетного статуса);
- принуждение кредитором, осведомленным о шатком финансовом положении должника, выплатить задолженность указанному кредитору;
- попытка должника создать дополнительные блага для одного из его должностных лиц или директоров путем погашения займа, по которому такое должностное лицо или директор несут персональную ответственность*(256).
При анализе обозначенных положений наиболее актуальной является проблема определения приоритетного статуса, оснований и условий его предоставления. Под приоритетностью в данном случае понимают выплату долга одному кредитору с предоставлением ему приоритетного статуса в сравнении с другими кредиторами.
При этом важно иметь в виду, что в условиях нормальной коммерческой деятельности нет такого закона, который не позволял бы предприятию отдавать предпочтение одному из кредиторов в сравнении с другими кредиторами.
Вопросы приоритетности приобретают важность, когда должник подает заявление о предоставлении ему защиты в соответствии с законодательством о банкротстве, в то время как именно данное законодательство запрещает предоставление приоритетного статуса, считая его неправомерным.
