ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
правовая доктрина, для английских судов в необходимых случаях продолжает оставаться важной составной частью нормативной основы правоприменительной деятельности.
Евразийское положение и исторические особенности национального и культурного развития России не могли не отразиться на ее правовой системе и, в частности, системе источников права.
Отечественная правовая жизнь строилась преимущественно самобытно, выражая срединное положение между Востоком и Западом, рецептируя черты правовых систем Византии, Германии, терпеливо относясь к традициям и обычаям мусульманского Востока и Кавказа и вместе с тем пропуская и переваривая все эти факторы через российскую православную ментальность. Как отмечает В.Н. Синюков, несмотря на принадлежность источников нашего права к римской юридической культуре, в исходной социальной тенденции она имеет иной духовный вектор и в сочетании с особым регулятивным рисунком собственный социальный смысл как элемент жизненного мира русских12. Преодоление федеральной раздробленности, вылившееся в абсолютизм эпохи Петра I, последующее за этим самодержавие династии Романовых и семидесятилетие тоталитарного режима Советской власти не способствовали суверенизации политической и правовой мысли, ее рассматривали и использовали преимущественно в качестве идеологического средства защиты и упрочения соответствующего политического режима.
Правовая доктрина России никогда не брала на себя функцию официального источника права, а точнее, ей эту функцию ни одна политическая власть не доверяла. И дело здесь не в недостатке зрелых и ответственных за судьбы отечества умов, а в российской традиции властвования. Многовековая и всюду проникающая политизация общественной, а особенно юридической жизни, не позволила правовой науке самостоятельно диктовать нормы поведения правительству и населению страны. Однако это не означает, что российская правовая мысль исторически непродуктивна и не внесла свой вклад в теорию и практику правотворчества.
Многочисленные труды таких специалистов проблемы, как С.Л. Зивс, В.А. Туманов, А.В.
Мицкевич, А.С. Пиголкин, С.В. Поленина, А.Ф. Шебанов и других, свидетельствуют о существовании огромного научного потенциала в сфере нормотворчества.
Задача состоит в формировании изначально легитимной и правовой по своему характеру политической власти, которая бы бережно и внимательно отнеслась к наработкам юридической науки, используя их в реформировании политической и правовой систем.
Исходя из деления всех источников права на основные и вспомогательные, следует признать, что правовая доктрина современной России реализует себя через научно-практические комментарии к кодексам и другим законам, а также комментарии и обзоры юридической практики. И эти вспомогательные источники права часто оказываются для юристов-практиков не менее авторитетными, чем сухие и аскетичные нормы законов.
Не секрет, что практически у каждого следователя, судьи, прокурора и адвоката наряду с текстом Конституции, кодексов, законов и подзаконных актов, всегда рядом лежат научные комментарии к ним, и эти научно-исследовательские разработки видных ученых оказываются не менее востребованными, нежели основные источники права. Это акты неофициального доктри-ального толкования, которые вследствие своей научной убедительности и авторитетности играют вспомогательную роль источников по сложным и недостаточно ясным вопросам юридической квалификации.
Другим важным направлением влияния юридической науки на систему источников права является официальное толкование в порядке судебного контроля, осуществляемое Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом и Конституционным Судом РФ, а также конституционными (уставными) судами субъектов РФ. Дело в том, что членами высших судебных инстанций часто работают кандидаты и доктора юридических наук. Существенную роль в становлении российского конституционного правосудия сыграли такие ученые-юристы, как В.Д. Зорькин, В.А.
Туманов, М.В. Баглай, Н.В. Витрук, В.С. Эбзеев и другие.
Постановления и определения Конституционного Суда, в которых раскрывается и обосновывается конституционный смысл действующего законодательства и излагаются правовые позиции судей, по своему содержанию являются авторитетными и аргументированными произведениями научного характера. Можно сказать, что за каждой фразой, мыслью, аргументом, обосновывающим положением решений Конституционного Суда просматривается мантия доктора права.
Религиозные догмы в современных условиях представляют собой специфический источник мусульманского права в различной степени санкционированный и допускаемый к использованию в государствах арабского мира. Вместе с тем следует помнить, что в эпоху Средневековья религиозные нормы разрабатывались и достаточно широко применялись в странах Западной Европы в форме так называемого канонического права.
Греческое слово капоп, первоначально имевшее значение прямой прут, затем измерительная палочка, а впоследствии правило или норма, постепенно приобрело специальное правовое значение закона, изданного синодом, вселенским собором или даже отдельным епископом 13. Становление канонического права, усиление роли церковных судов и их юрисдикции по гражданским и уголовным делам, а затем постепенное падение религиозной системы в целом являются отражением существующей на протяжении VIXIV вв. идейной и политической борьбы между светской и религиозной властями.
Тем не менее основные источники канонического права Библия, трактаты отцов церкви, т. е. религиозных авторитетных ученых-богословов, постановления церковных соборов, пап и епископов совместно с кодификацией римского права Юстиниана и университетской юридической наукой выразили специфику формирования западной традиции правовой системы.
Мусульманское право вместе с религией ислама возникли в VIIX вв. и получили распространение в странах арабского мира. Ислам как религия не делит мир на светскую и религиозную сферы.
Для него общественная жизнь едина и должна основываться на законах Аллаха, открытых им пророку Мухаммеду, закрепленных в священной книге всех мусульман Коране, дополненном преданиями Сунны о жизни пророка и истолкованных в трудах мусульманских ученых 14. Это один из подходов к природе мусульманского права, основанный на изначально юридической природе мусульманского права.
Согласно другой точке зрения, мусульманское право, как и каноническое право вообще, является разновидностью религиозного, а не юридического права15. Думается, что это более взвешенный и исторически выверенный подход, основанный на сравнительном анализе религиозных систем мира.
Мусульманское право имеет в своей основе четыре корня или источника: Коран, Сунна, иджма и аналогия 16. Коран и Сунна составляют идейно-религиозное основание права в виде высказываний по различным вопросам общественной и личной жизни пророка Мухаммеда и преданий о нем, записанных его сподвижниками. Принято считать, что это выраженный в религиозной форме сплав моральных и правовых норм божественного происхождения. Иджма в мусульманском понимании имеет более земное происхождение и представляет собой достигнутое учеными юристами единогласное мнение по вопросам правового регулирования обязанностей верующих.
Как отмечает Р. Давид, ученые наследники пророков; единогласное мнение докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины17. Иджма, следовательно, выглядит как истолкование мусульманскими научными школами направлений божественной воли, выраженной в священных книгах. Таким образом, в исламе существуют различные школы, толки, комментарии, фетвы, выражающие отдельные религиозно-правовые оттенки мусульманского учения о праве (суннитские, шиитские и т. д.). Суждение по аналогии дополняет иджму и представляет собой принятый в мусульманском праве принцип толкования и применения правовых норм по сходным юридическим делам.
Это применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной или иджмой 18.
Согласно исламской доктрине право создано Аллахом раз и навсегда, и задачей законодательных и судебных органов является надлежащее истолкование божественной воли. При этом сама правовая система не имеет деления на публичное и частное право; отсутствует концепция субъективных прав, ибо верующие по отношению к богу наделены лишь обязанностями и должны подчиняться шариату своду правил поведения мусульман на основе Корана. В современных арабских государствах мусульманское начало в правовых системах присутствует не в равной мере. Часто наблюдается причудливое, исторически обусловленное переплетение старинных обычаев, остатков колониальных правовых систем и норм и принципов шариата.
Тем не менее религиозный характер мусульманского права живая и объективная реальность, которая имеет тенденцию возрождения и в бывших советских среднеазиатских республиках. Рудименты нормативного регулирования эпохи феодализма находят при соответствующей поддержке почву в XXI веке.
Международные договоры традиционно выделяются и рассматриваются в качестве особого источника права, санкционированного государством. Однако, на наш взгляд, международный договор является лишь разновидностью договора с нормативным содержанием, действующим на международной арене. И в этом смысле точнее будет говорить об общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах как о комплексном источнике права, санкционированном Российским государством (п.
4 ст. 15 Конституции РФ).
Общепризнанные нормы и принципы международного права следует понимать как разновидность общих принципов права, имеющих международно-правовую природу и выражающихся в форме обычаев и договоров 19. Подобные принципы и нормы содержатся в Уставе ООН, актах о правах человека и гражданина в документах других международных организаций (МОТ, ОБСЕ) и служат нормативной основой для национальных правовых систем современного мира. Но наиболее конкретное свое выражение они получают в международных договорах о сотрудничестве, заключаемых главами государств и правительств по вопросам экономической, культурной, правовой и др. жизни. В общей теории права принято считать, что международный договор считается источником внутригосударственного права, если Российское государство было участником данного соглашения либо присоединилось к нему, подписав соответствующий протокол, и если он ратифицирован высшим органом государства.
Поэтому вопросы ратификации международных договоров рассматриваются на заседаниях Государственной Думы и Совета Федерации (ст. 106 Конституции РФ).
В целом же значение общепринятых норм, принципов международного права и международных договоров состоит в том, что они являются своеобразными эталонами свободы и разума в общении между людьми, на которые должно ориентироваться внутригосударственные источники права.
Таким образом, система источников права, санкционированных государством, достаточно сложна и неоднородна. Практическое значение отдельных из них в качестве форм выражения и закрепления правовых норм может существенно меняться в истории государственно-правового развития.
Так, например, замечена тенденция падения роли и авторитета в большинстве стран мира религиозных норм и одновременно усиление правотворческого значения судебной (юридической) практики. Не исключено, что на путях дальнейшего развития российской правовой системы могут появиться новые источники права, санкционированного происхождения в виде актов правовой интеракции (общения) между индивидами и коллективами, права общественных союзов (корпораций) и т. д.
Примечания
1 Словарь иностранных слов / Под ред. ФА Петрова.
М., 1964. С. 575.
2 Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2002. С. 10.
3 Баранов В.М. Формы (источники) права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993.
С. 251.
4 Малова О.В. Указ. соч.
С. 14.
5 Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права: Автореф. дис. канд. ... юрид. наук. М., 2002. С. 5; Ярмукаматов Р.З.
Договор как источник публичного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 7.
6 Ярмукаматов Р.З. Указ. соч.
С. 25.
7 Марченко М.Н. Понятие и основные признаки права // Общая теория государства и права: В 3 т. / Под ред.
М.Н. Марченко.
М., 2001. Т. 2. С. 2.
8 Краснокутский В.А. Источники римского частного права // Римское частное право. М., 1948.
С. 37.
9 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: МГУ, 1994.
С. 125, 127.
10 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
С. 9697.
11 Уолкер Р. Указ. соч. С. 195.
12 Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
С. 214215.
13 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: МГУ, 1994.
С. 195.
14 Кошева С.В. Мусульманское право о природе власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2001.
С. 13.
15 Гилязутдинова Р.Х. Природа мусульманского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Уфа, 2001. С. 9.
16 Саидов А.Х. Правовые системы современности // Общая теория права / Под ред. В.К.
Бабаева. Н. Новгород, 1993.
С. 74.
17 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.
С. 389.
18 Саидов А.Х. Указ. соч.
С. 74.
19 Идрисов Т.И. Теоретические проблемы воздействия международного права на российскую правовую систему: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Волгоград, 2001. С. 6.
§ 6. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
Процессы расширения и углубления правовой реформы в современном российском обществе вызвали к жизни новые явления юридической практики, теоретическое осмысливание которых наталкивается на некоторые, не до конца решенные наукой вопросы. К их числу относится и проблема понятия структуры и содержания юридической практики. Обновление действующего законодательства, формирование новых правотворческих и правоприменительных производств и, как следствие этого, издание новых правовых актов способствовали усложнению явлений мира юридической практики, ее отдельных видов и форм выражения в общественной жизни. Между тем научное познание юридической практики, несмотря на ряд теоретических дискуссий, продолжает концентрировать внимание либо на ее общем понятии, либо на значении в качестве особого источника права.
Безусловно, что это весьма важные вопросы, но их решение без понимания самого процесса формирования и структуры юридической практики вряд ли может быть достаточно успешным и аргументированным, поэтому, на наш взгляд, назрела необходимость рассмотрения внутренней логики становления структурных элементов юридической практики и их иерархической взаимосвязи в виде последовательной цепочки спонтанно формируемых продуктов правоприменительного творчества. При этом следует сразу оговорить, что под юридической практикой в данном случае понимается преимущественно правоприменительная и праворазъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу.
Правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой складывается и развивается судебная и административная юридическая практика. Его можно рассматривать и в качестве особого организационно-правового способа реализации правовых норм.
Объединяя и фокусируя в себе все невластные формы правореализации (соблюдение, исполнение, использование), оно, будучи разновидностью управленческой работы специальных субъектов, способствует формированию основных форм и направлений юридической практики. При этом
ее формирование можно рассматривать как своеобразный побочный продукт властной деятельности должностных лиц, формируемый параллельно с основной работой в виде рассмотрения и разрешения юридических дел в порядке юрисдикционного, исполнительно-разрешительного и поощрительного правоприменения Однако этот побочный продукт по своей социальной и юридической значимости порою превосходит эффект индивидуального эпизодического правоприменения, существенно влияя на его результаты. Здесь необходимо уточнить высказанную еще С.Н. Братусем и А.Б.
Венгеровым мысль о том, что к собственно понятию юридической или судебной практики нельзя относить любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел2. Очевидно, что это положение распространяется не только на судебные, но и на все иные правоприменительные органы, за исключением актов правотворческого толкования, издаваемых высшими судебными инстанциями в порядке конституционного контроля.
В последнем случае, например, постановления Конституционного Суда РФ о признании некон-ституционности какой-либо правовой нормы или акта, несмотря на конкретный характер, существенно влияют на правоприменительную практику, внося в нее преобразовательные (правотворческие) элементы.
По-видимому в структуре юридической практики следует выделять несколько пластов ее содержания: повседневную текущую практику издания индивидуальных правовых предписаний по конкретным юридическим делам; объективированный опыт интерпретационной и правоконкретизирующей деятельности в виде прецедентов и правоположений; организационно-методические правила и рекомендации руководящего характера3, а также практику органов судебного контроля или так называемую практику правотворческого толкования. Аналогично С.С.
Алексеев выделяет три основные формы юридической практики: текущую, прецедентную и руководящую4.
Первый пласт юридической практики в виде реальной повседневной деятельности по рассмотрению и разрешению юридических дел составляет практику первого порядка. Это своеобразный строительный материал, кирпичики или первичные клеточки, из которых складываются основные направления формируемой правоприменительной практики. Здесь лишь намечаются некоторые тенденции правоприменения.
Будучи конкретным выражением опыта и правовой культуры служебной деятельности должностных лиц, вся совокупность рассматриваемых юридических дел не только создает основу, почву будущих пра-воположений и тенденций правоприменения, но и сама является отражением обратного влияния объективно сложившейся практики правоприменения. Это позволяет заметить, что в индивидуальном опыте правоприменения по конкретным делам всегда присутствует в скрытом виде практика более высокого порядка как результат коллективного правоприменительного творчества, как реализация нормативного требования единообразного рассмотрения и разрешения юридических дел. Действительно, каждый правоприменитель в своей деятельности не может не ориентироваться на имеющиеся прецеденты толкования и применения правовых норм, сложившиеся правоположения, деловые обыкновения, а также методические рекомендации и разъяснения руководящего характера.
Этими явлениями прецедентной и руководящей практики определяется официальная оценка качества его работы. Отсюда вытекает необходимость включения всего многообразия индивидуальных правовых предписаний в общее понятие юридической практики и рассмотрения последней в единстве всех своих составных частей.
Второй пласт юридической практики выглядит наиболее сложным и многоструктурным явлением правоприменительного опыта. Именно по поводу его содержания в науке не утихают довольно жаркие дискуссии. В числе основных элементов содержания второго этажа правоприменительной практики обычно называют: прецеденты толкования 5, прецеденты применения права6, деловые обыкновения7, конкретизирующие суждения и подзаконные нормы8, руководящие разъяснения9 и т. д. При этом различные авторы порою вкладывают в данные понятия свой специфический смысл, что вносит известные трудности в становление общей концепции правоприменительной практики.
К тому же, на наш взгляд, основной недостаток исследования структурных элементов юридической практики состоит в недостаточном внимании к вопросу о последовательности их формирования и внутренних связях их между собою. Признавая множество нормативных явлений, порождаемых правоприменительным творчеством и выполняющих функции юридической практики, исследователи, к сожалению, не ставят вопросы о том, что из чего вытекает и каковы генетические, координационные и субординационные отношения между ними складываются.
А это обезличивает структуру юридической практики и препятствует познанию регулятивных возможностей каждого из ее элементов.
Поэтому в порядке постановки вопроса нами предлагается следующая цепочка последовательного формирования правоприменительной практики: прецедент толкования ^ прецедент применения ^ правоположение ^ деловое обыкновение. Думается, что именно в этой последовательности происходит нарастание регулятивного потенциала, т. е. практической значимости основных элементов юридической практики. Данная цепочка выражает связи происхождения и субординации, в которых находятся между собой все элементы. От прецедента толкования к формированию организационно оформленного авторитетного делового обыкновения идет процесс складывания юридической практики.
В нем, в этом процессе, постепенно формируются и осознаются всеми участниками правоприменительной деятельности такие свойства юридической практики, как целесообразность, полезность, авторитетность, подзаконность, гибкость, единообразие, общеизвестность и т. д. Они в полном объеме еще не присутствуют на начальном этапе складывающейся юридической практики, но накапливаются по мере перехода от прецедентности к правоположению и, наконец, воплощаются в деловом обыкновении как организационно оформленном и общепризнанном правиле поведения должностных лиц в типичной ситуации. Рассмотрим основные черты элементов юридической практики.
Прецедент толкования как особое понятие правовой науки сформулирован и обоснован в работах С.И. Вильнянско-го, В.И.
Каминской, А.А. Пионтковского, А.Б. Венгерова и других ученых 10.
В самом общем виде под прецедентом толкования права понимается акт официального казуального толкования, вынесенный высшим правоприменительным органом по конкретному делу, который в силу его общеизвестности и авторитетности становится образцом необходимого понимания смысла правовых норм. Здесь нет еще обязательности применения права по аналогичным делам, но она уже подразумевается.
А.Б. Венгеров и С.Н.
Братусь обращали внимание на необходимость разграничения понятий прецедент толкования и судебный прецедент11, подчеркивая, что если судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, то прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного устоявшегося положения о применении нормы права по аналогичным делам. Разумеется, что необходимо помнить о времени, в которое были сказаны эти слова, ибо официальная советская идеология напрочь отрицала возможность использования теории и опыта буржуазного судебного прецедента. Однако и в настоящее время имеются противники признания роли судебного, и вообще правоприменительного, прецедента в российской правовой системе 12 на том основании, что это противоречит принципу разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную.
Между тем прецеденты толкования, перерастающие со временем в прецеденты правоприменения, составляют весьма устойчивую объективную реальность правоприменительной практики.
Прецедент толкования есть результат правоприменительного творчества, возникающий в силу органического единства познания и деятельности в процессе правоприменения. Он выражает определенную, достигнутую в процессе толкования применяемых правовых норм степень познания смысла права и обстоятельств юридического дела в конкретном акте правоприменительной квалификации. Это официальная оценка юридической значимости жизненных обстоятельств, лежащих в основе дела, и вместе с тем принципиальное истолкование смысла правовых норм.
Свою значимость он приобретает потому, что формулируется вышестоящими авторитетными правоприменительными инстанциями по делу высокой профессиональной сложности, содержит в себе ответ на вопрос, возникший в практике правоприменительной квалификации, и является актом официального толкования.
