Применимое право.
Так, по делу от 12 марта 2004 N 55/2003 иск был предъявлен российской организацией (продавец) к германской фирме (покупатель) в связи с неоплатой товара, поставленного четырьмя партиями на основании контракта международной купли-продажи, заключенного сторонами 25 мая 2002 г. на условиях FCA Санкт-Петербург (ИНКОТЕРМС 1990). Истец требовал взыскания суммы задолженности и договорного штрафа за просрочку платежа, а также возмещения расходов по арбитражному сбору.
В соответствии со ст. 8 контракта, § 1 Регламента МКАС 1994 г. и принимая во внимание положения ст. 7 Закона об арбитраже, суд признал себя компетентным рассмотреть спор. Проблема заключалась в неточности в наименовании арбитражного учреждения, допущенной в арбитражной оговорке контракта.
Арбитраж, ссылаясь на ст. 8 контракта, пришел к выводу, что между истцом и ответчиком существует письменное соглашение о передаче на разрешение в МКАС возникшего или могущего возникнуть спора.
Во внимание было принято следующее: а) истец подал исковое заявление и представил все последующие документы в МКАС; б) ответчик представил возражения на исковое заявление в МКАС; в) представители обеих сторон приняли участие в устных слушаниях по делу и не заявили каких-либо возражений против компетенции данного арбитража. Обосновывая свое решение, МКАС указал, что при заключении контракта стороны имели в виду исключительно МКАС, а неточность в написании наименования суда не влияет на содержание арбитражной оговорки контракта о месте рассмотрения споров и арбитражного учреждения, уполномоченного рассматривать спор 1.
1 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г.
Розенберг. М.: Статут, 2005.
С. 90 - 96.
Если содержащиеся в арбитражном соглашении индивидуализирующие признаки арбитража недостаточно четко указаны, содержание волеизъявления сторон может быть установлено, во-первых, путем толкования договора; во-вторых, посредством изучения содержания переписки между сторонами, сохранившихся проектов договора, содержания предыдущих договоров между сторонами и т. д.
При недостаточности соответствующих доказательств о содержании волеизъявления сторон компетентный арбитражный орган вообще не может быть определен путем толкования договора. В том случае, если стороны намереваются подчинить споры компетенции арбитража ad hoc, им необходимо или определить в арбитражном соглашении более подробно порядок формирования состава арбитража и порядок арбитражного разбирательства, или сослаться на какой-либо субсидиарный арбитражный регламент, например Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
Можно обратиться к ст. IV Европейской конвенции 1961 г., которая содержит определенный механизм, позволяющий определить арбитражный суд, компетентный рассматривать спор.
Это связано со случаями, когда арбитражное соглашение содержит четкое указание на арбитражный порядок рассмотрения спора, но не содержит определенного указания на компетентный арбитражный орган. Например, если стороны предусмотрели возможность передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этот орган и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о назначении компетентного арбитражного органа:
если стороны договорились о месте арбитража - по выбору истца либо к председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо к председателю компетентной торговой палаты местонахождения ответчика или того места страны, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает;
если стороны о месте арбитража не договорились - по выбору истца либо к председателю компетентной торговой палаты местонахождения ответчика или того места страны, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает, либо к Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Европейской конвенции 1961 г.
В случае, когда в арбитражном соглашении не содержится указаний относительно вида арбитража - постоянно действующего или арбитража ad hoc, который должен разрешить спор между сторонами, и (или) если стороны не пришли к соглашению по этому поводу, истец, в соответствии со ст. IV Европейской конвенции, вправе направить просьбу об определении компетентного арбитражного суда в соответствии с вышеуказанными правилами.
Круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже.
Арбитражное соглашение должно содержать указание на круг вопросов, которые должны быть рассмотрены составом арбитража. Это могут быть все споры, вытекающие из контракта, или их часть. Возможно заключение арбитражных соглашений, устанавливающих компетенцию одного арбитражного суда на рассмотрение некоторых вытекающих из контракта споров, и компетенцию иного арбитражного суда - на рассмотрение других споров, вытекающих из этого же контракта. При этом необходимо внимательно относиться к терминологии арбитражного соглашения, поскольку употребление неточного термина может повлечь исключения ряда вытекающих из компетенции арбитражного суда споров или вообще исключить компетенцию арбитражного суда на рассмотрение таких споров.
Например, арбитражная оговорка, устанавливающая передачу на рассмотрение арбитражного суда споров, связанных с исполнением контракта, может быть расценена как не допускающая рассмотрение в арбитраже споров об изменении, расторжении или недействительности контракта.
Применимое право.
Значение применимого права, одного из существенных условий арбитражного соглашения, велико. Как отмечает М.Г. Розенберг, ...вопрос о применимом праве к конкретным отношениям признается узловым 1. Применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует считать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства и международно-правовых актах, которые стороны по взаимному согласию избирают.
Выбирая применимое право, участники сделки могут включить в арбитражное соглашение условие о том, что споры из него будут разрешаться в соответствии с национальным законодательством определенного государства (например, российским гражданским законодательством, в частности правом, подлежащим применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, - разд. VI ГК РФ), общими принципами права (например, Принципы УНИДРУА 2004 г.), торговыми обычаями (например, Инкотермс-2000), нормами международного торгового права - lex mercatoria, международными договорами (например, Венская конвенция 1980 г.).
1 См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения.
Разрешение споров. 4-е изд., перераб. и доп.
М.: Книжный мир, 2003. С. 85.
Следует согласиться с В.А. Канашевским, который считает, что проблему применимого права необходимо понимать расширительно, поскольку имеется возможность выбора не только применимого национального права, но и различных правовых систем (национальной и международной), а также возможность выбора между различными источниками права в рамках одной правовой системы 1.
1 См.: Канашевский В.А. Нормы международного права и гражданское законодательство России.
М.: Международные отношения, 2004. С. 127.
Включение применимого права в число существенных условий арбитражного соглашения не случайно, поскольку неточность формулировки либо отсутствие указания в соглашении на применимое право делает процедуру рассмотрения спора коммерческим арбитражем крайне затруднительной. Арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого рассматривается дело, а устанавливают применимое право в силу коллизионных норм, которые сочтут применимыми.
Так, суд разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (§ 26 Регламента МКАС 2005 г.).
Для установления права, применимого к существу спора, арбитры наиболее часто используют коллизионные нормы места арбитража; коллизионные нормы, которые арбитраж считает применимыми в конкретном случае; коллизионные нормы, имеющие отношение к спору; прямой метод, заключающийся в избрании арбитрами применимых правовых норм без обращения к коллизионным нормам. Как отмечает В. А. Канашевский, неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении 1.
1 См.: Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006.
С. 657.
2. Случайные условия - это условия, которые могут быть включены в арбитражное соглашение по договоренности сторон, однако их отсутствие не лишает его юридического значения.
К случайными условиями арбитражного соглашения относятся:
место проведения арбитража;
условие о языке арбитражного соглашения;
количество арбитров;
процедура арбитражного разбирательства;
указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении.
Место проведения арбитража.
Выбор места проведения арбитража обычно приобретает свою актуальность при разработке сторонами арбитражного соглашения.
При выборе страны места арбитража целесообразно отдавать предпочтение странам: с которыми вопросы арбитража регламентированы международными торговыми договорами с участием России, содержащими постановления о признании арбитража и о принудительном исполнении вынесенных арбитражных решений (например, соглашение между СССР и Швецией 1976 г.);
являющимся участницами Нью-Йоркской конвенции 1958 г.; являющимся участницами Европейской конвенции 1961 г.;
в которых действуют законы о международном коммерческом арбитраже, как в России (США, Швеция и др.).
Арбитраж в таких странах будет иметь надежное правовое обеспечение и с точки зрения разбирательства, и с точки зрения исполнения арбитражных решений.
Кроме того, как рекомендует Р. Зыков, при выборе места арбитража следует ознакомиться с особенностями местного арбитражного законодательства и судебной практики. В связи с этим первостепенными вопросами, на которые следует обращать внимание, являются:
1) формальные требования, предъявляемые к арбитражному соглашению;
2) пределы вмешательства судебных органов в арбитражный процесс;
3) допустимость параллельных процессов по одному спору (суд - арбитраж);
4) возможность и степень судебного содействия арбитражному разбирательству;
5) возможность консолидации нескольких однородных арбитражных дел в одно арбитражное производство;
6) возможность включения третьей стороны в арбитражный процесс;
7) порядок и условия отмены арбитражного решения;
8) толкование категории public policy и др. 1.
1 См.: Зыков Р. Практические рекомендации по составлению арбитражной оговорки // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 11.
С. 33 - 35.
Итак, выбор места проведения арбитража может быть предопределен следующими соображениями:
географического характера - место арбитража должно быть одинаково удобно и доступно для обеих сторон с точки зрения наличия эффективного транспортного сообщения (воздушного, автомобильного, железнодорожного). Обычно в целях экономии средств принимаются во внимание места нахождения или места ведения деятельности сторон. Многие стороны предпочитают указывать в качестве арбитража третью, нейтральную страну, не связанную ни со сторонами контракта, ни с местом его исполнения;
политического характера - политические факторы включают в себя стабильность политической ситуации в стране, безопасность и доступность места арбитража для всех сторон, в том числе возможность быстрого получения виз и отсутствие ограничений на въезд арбитров, сторон, их представителей, а также свидетелей и экспертов;
экономического характера - беспрепятственный перевод средств из страны в страну места проведения арбитража, возможность ввоза и вывоза документов и вещественных доказательств, наличие развитой инфраструктуры - помещений для проведения слушаний дела, гостиниц для лиц, участвующих в процессе, средств связи и транспорта, административной поддержки - переводчиков, стенографистов, квалифицированных бухгалтеров, инженеров и т.п.;
юридического характера - важнейшим правовым фактором при определении места проведения арбитража является участие государства в Нью-Йоркской конвенции. При отсутствии оснований для иного решения следует соглашаться на арбитраж только в тех странах, которые являются участницами этой Конвенции.
В связи с тем что условие о месте проведения арбитража не относится к существенным, стороны вправе обойти этот вопрос молчанием, т. е. не указывать его в арбитражном соглашении. В таком случае решение должно быть принято в порядке, предусмотренном применимым арбитражным регламентом - составом арбитража либо арбитражным учреждением.
Регламенты МТП (п. 1 ст. 14) и Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (ст.
13) предусматривают, что решение о месте проведения арбитража в отсутствие соглашения сторон принимается соответственно судом МТП либо Институтом.
Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст.
16) оставляет этот вопрос на усмотрение арбитров.
Международный регламент ААА занимает промежуточную позицию: администратор (ААА) вправе первоначально определить место проведения арбитража; в течение 60 дней после своего формирования состав арбитража вправе принять окончательное решение по этому вопросу (п. 1 ст.
13).
Регламенты ЛМАС (п. 1 ст. 16), МКАС (§ 22), а также Вашингтонская конвенция (ст.
62) устанавливают, что, если стороны не договорились об ином, местом проведения арбитража будет место нахождения соответствующего арбитражного учреждения -соответственно Лондон, Москва или Вашингтон.
Между тем практически все регламенты предусматривают право состава арбитража проводить слушания и заседания в любом другом месте, где он сочтет это необходимым, например с выездом на место проведения строительства объекта и т.п.
Условие о языке арбитражного разбирательства.
Условие о языке арбитражного разбирательства обычно учитывает возможности сторон. Как правило, сторонами избирается нейтральный язык, обычно один из международных языков, например, договор между российской и кипрской сторонами может быть составлен по-английски. Если стороны прямо предусмотрели в своем соглашении язык арбитражного разбирательства, например: Арбитражное разбирательство будет проводиться на русском языке, они могут быть уверены, что их выбор будет соблюден арбитрами.
В таком случае обычно языком арбитражного разбирательства будет язык, на котором составлен контракт. Если же контракт составлен на двух языках, арбитраж по решению арбитров может проводиться на одном из языков контракта.
Нередко встречаются случаи, когда стороны предусматривают возможность представления в арбитраж документов на нескольких определенных языках, например на английском и французском, т.е. на языках, с которыми знакомы как стороны, так и арбитры, с тем чтобы документы на всех иных языках представлялись в переводе на язык, на котором ведется арбитражное разбирательство.
Закон об арбитраже в ст. 22 предусматривает возможность сторон по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В случае отсутствия такой договоренности третейский суд самостоятельно определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве.
Регламент МКАС 2005 г., в свою очередь, в § 23 устанавливает, что слушание дела ведется на русском языке, но с согласия сторон может вестись и на другом языке.
Так, по делу N 230/1994 арбитры МКАС отклонили требование истца о проведении процесса на английском языке, поскольку против этого возражал ответчик, а Регламент МКАС 1994 г. предусматривал необходимость согласия обеих сторон для проведения арбитража на ином, нежели русский, языке. Включив в свой контракт условие о рассмотрении спора в МКАС, стороны согласились на применение его Регламента 1. В другом деле по спору между российской и финской компаниями, учитывая, что истец не согласился с предложением ответчиком о ведении арбитражного разбирательства на английском языке, арбитры приняли решение рассмотреть дело на русском языке, что предусмотрено Регламентом МКАС, с обеспечением представителя ответчика услугами переводчика. Однако, несмотря на невыполнение ответчиком требований Регламента МКАС о представлении документов в переводе на русский язык (явившийся языком контракта), арбитры рассмотрели встречный иск и приложенные к нему документы, составленные на английском языке 2.
1 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научнопрактический комментарий / Сост. и авт. коммент. М.Г. Розенберг.
М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. С. 224.
2 См.: Там же. С. 197.
Количество арбитров.
В арбитражных соглашениях, как правило, предусматривается рассмотрение дел одним или тремя арбитрами. В случае, когда спор рассматривается одним арбитром, стороны не только экономят значительные средства на гонорарах арбитров, но и имеют меньше проблем с определением графика слушания дела.
Учитывая то, что арбитры международного коммерческого арбитража обычно являются также и ведущими практиками или профессорами, время их может быть расписано не только на месяцы, но и на годы вперед, и выбрать даты, когда все трое свободны и могут участвовать в слушании дела, порой представляет серьезную проблему. Кроме того, единоличный арбитр может вынести решение быстрее, чем трое арбитров, которые могут быть вовлечены в длительные дискуссии по поводу решения спора.
Имеются случаи, когда назначенный одной из сторон арбитр намеренно затягивает процесс (не соглашаясь на назначение председателя или же не являясь на заседания арбитража), чтобы дать назначившей его стороне возможность выиграть время.
Вопрос о количестве арбитров, если он не решен сторонами, обычно разрешается арбитражным учреждением на основании его регламента или сложившейся практики. Ряд арбитражных центров (МТП, ЛМАС и ААА) предусматривает в качестве общего правила назначение одного арбитра, если стороны не договорились об ином и если характер спора не требует назначения трех арбитров. В МТП сложилась практика, при которой назначается один арбитр, если спор идет о сумме, не превышающей 1,5 млн. долл.
США. В то же время значительно большее количество регламентов предусматривает в качестве общего правила назначение трех арбитров.
К ним относятся Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, МКАС, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
Процедура арбитражного разбирательства.
Процедура арбитражного разбирательства (т.е. его сроки, порядок и условия представления доказательств, возможность принятия обеспечительных мер, количество представителей и т. д.) в институциональном арбитраже обычно определяется его регламентом, в арбитраже ad hoc устанавливается сторонами самостоятельно.
В соответствии со ст. 19 Закона об арбитраже стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом, а в отсутствие такого соглашения третейский суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Следовательно, действие регламентов институциональных арбитражей носит диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться и об исключении действия той или иной нормы регламента либо по-иному урегулировать все или отдельные правила арбитражного разбирательства. В арбитражном же соглашении, устанавливающем компетенцию арбитража ad hoc, порядок рассмотрения спора, как правило, детализируется - без согласованных между сторонами процедур спор в данном случае не может быть рассмотрен.
Преимущество таких законоположений исследователи видят в том, что процессуальные правила могут быть подобраны индивидуально к каждому конкретному случаю 1. В то же время при передаче спора на рассмотрение в арбитраж ad hoc стороны не лишены возможности определять правила арбитражного разбирательства, ссылаясь на регламент одного из постоянно действующих третейских судов. В этом случае арбитры при разрешении дела руководствуются именно этими правилами.
1 См.: Либшер К. Меморандум: Как правильно договариваться о рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. 2002. N 3/4.
С. 201.
Правила арбитражного разбирательства, которые устанавливаются самими сторонами, не могут противоречить тем положениям Закона об арбитраже, которые имеют обязательный характер и не могут быть изменены усмотрением сторон. Например, соглашением сторон не может быть изменена норма, согласно которой число арбитров, рассматривающих спор, должно быть нечетным.
Стороны не могут установить в соглашении правила о том, что к правоотношениям между сторонами, являющимися субъектами гражданских правоотношений, не будут применяться нормативные правовые акты РФ, так как эти нормы носят императивный характер. В том случае, если стороны своим соглашением изменят указанные императивные нормы, то положения соглашения следует рассматривать как недействительные.
Если стороны не согласовали определенные правила арбитражного разбирательства в постоянно действующем арбитраже и если в законодательстве отсутствует регулирование по соответствующей процедуре, то постоянно действующий арбитраж самостоятельно определяет эти правила, подлежащие применению.
Важным представляется не только возможность обращения в третейский суд за защитой нарушенного или оспариваемого гражданского права, но и обеспечение реального характера исполнения решения, принятого третейским судом. Это обусловлено тем, что ответчик, узнав о предъявлении к нему искового требования, может скрыть свое имущество, денежные средства и т.п.
Таким образом, в результате недобросовестных действий ответчика реальное исполнение принятого решения третейского суда станет невозможным, а, как следствие, арбитражное судопроизводство лишается своего изначального смысла, дискредитируется сама идея арбитражного разбирательства как способа защиты субъективных гражданских прав.
Итак, арбитражное соглашение - одно из важнейших составляющих международного коммерческого контракта, столь же существенное, сколь, например, условие о качестве товара или сроках его поставки. Никто не заключает контракт, рассчитывая на его нарушение, однако, когда это происходит, условие о порядке разрешения споров становится важнейшим компонентом сделки.
§ 3. Классификация арбитражных соглашений
В практике арбитражного разбирательства исторически получили закрепление три вида арбитражных соглашений: арбитражный договор, арбитражная оговорка и третейская запись 1. Изначально следует отметить условность и непринципиальность указанной классификации, которая осложняется прежде всего запутанной терминологией, используемой для обозначения разновидностей третейских соглашений. Например, арбитражный договор может именоваться как третейский договор, а арбитражная оговорка - как третейская оговорка.
1 См.: Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. М.: Проспект, 2000.
С. 38.
Из содержащегося в ст. 7 Закона об арбитраже определения арбитражного соглашения вытекает классификация арбитражных соглашений на определенные виды по различным основаниям. Во-первых, арбитражное соглашение может быть включено в качестве одного из условий (отдельного положения) в гражданско-правовой договор, в этом случае оно носит название арбитражной оговорки, а может быть составлено в виде отдельного соглашения, так называемой третейской записи.
Во-вторых, арбитражное соглашение может устанавливать компетенцию арбитражного суда на рассмотрение споров, которые могут возникнуть в будущем, а может устанавливать компетенцию арбитражного суда на рассмотрение уже возникшего спора.
Чаще всего в международной договорной практике арбитражные соглашения включаются в заключаемый сторонами гражданско-правовой договор (контракт) в виде отдельных условий, т.е.
