Ошибки при защите от поглощения
наиболее часто используют, когда акционеры компании согласны продать принадлежащие им акции стороннему инвестору.
Однако применение указанного способа значительно осложняется высокими издержками по приобретению акций общества. Дело в том, что при определении стоимости контрольного пакета акций даже среднего российского предприятия счет пойдет на миллионы долларов. К тому же вероятно нежелание владельца контрольного пакета акций продавать принадлежащий ему бизнес.
В подобной ситуации придется искать нестандартные пути решения проблемы.
Известно, что отечественная практика корпоративного управления выработала широкий спектр методов перехвата управления в компаниях. В частности, если контрольный пакет акций не принадлежит ни одному акционеру (предположим, что у наиболее крупного акционера под контролем находится лишь 40% голосующих акций), организуется скупка акций у физических лиц, а также делаются попытки приобрести акции у юридических лиц, которые обычно неохотно расстаются с принадлежащими им ценными бумагами. Если акционеры не хотят реализовать принадлежащие им акции, обычно используют один из следующих приемов:
- выдача доверенности на представление интересов акционера на общих собраниях акционеров;
- передача ценных бумаг в доверительное управление.
В первом случае акционер доверяет представлять его интересы физическому или юридическому лицу на общих собраниях акционеров. При этом необходимо учитывать, что максимальный срок действия доверенности - три года.
Разумеется, чтобы убедить акционеров выдать доверенности, необходимо использовать различные средства (агитация с помощью уважаемых на предприятии людей, денежные поощрения, статьи в местной прессе и т.д.).
В качестве выхода из сложившейся ситуации можно использовать и процедуру доверительного управления. В данном случае акционер (учредитель управления) передает в доверительное управление принадлежащие ему акции.
Заключение договора доверительного управления возможно лишь при наличии у управляющего соответствующей лицензии, т.к. объектом управления будут являться ценные бумаги. Рассматриваемый договор заключается на срок не более пяти лет.
Конечно же, акционер может отказаться от договора, однако тогда ему придется не только предупредить управляющего за три месяца до прекращения договора, но и выплатить последнему вознаграждение.
Пример получения контроля над предприятием
Банкротство компании с последующим приобретением ее активов. Выдача доверенностей, и заключение договоров доверительного управления не предоставляют стороннему лицу полного контроля над активами предприятия. Именно поэтому имеет смысл применить следующую схему, успешно использованную в отношении ОАО Х компанией Y, которой удалось аккумулировать более 50% голосующих акций хозяйственного общества.
При этом заключение договоров доверительного управления, получение доверенностей, приобретение акций осуществлялось не компанией Y, а подконтрольными ей физическими лицами (причем юридически упомянутые лица ни в каких связях с компанией Y не состояли).
На первом этапе было проведено внеочередное общее собрание акционеров ОАО Х, в ходе которого избрали новый состав Совета директоров компании. Результат: более половины членов Совета директоров (6 из 11) и новый генеральный директор подконтрольны компании Y.
На втором этапе после значительного усиления позиции указанного юридического лица началась непосредственная работа с имуществом общества. Как известно, генеральный директор самостоятельно может заключать сделки по отчуждению имущества общества, если его стоимость не превышает 10% балансовой стоимости активов.
Следовательно, директор, начавший вывод активов, столкнулся с серьезным препятствием, которое, тем не менее, было преодолено. Согласно закону Об акционерных обществах и Уставу ОАО Х решение об участии общества во вновь создаваемых коммерческих организациях принимается Советом директоров простым большинством голосов. Имея контроль над шестью членами Совета директоров из одиннадцати, компания Y без труда проводит такое решение через этот орган управления.
ОАО Х учреждает ОАО Z, вторым учредителем которого выступает компания Y, при этом ОАО Х получает 24% голосующих акций создаваемого общества (что очень важно, т.к. это даже не блокирующий пакет).
Предполагалось, что в качестве оплаты акций ОАО Х передаст в уставный капитал значительную часть своего имущества (наиболее ценные объекты недвижимости, оборудование и т.д.). В связи с тем, что стоимость передаваемого имущества составляла 47% балансовой стоимости активов ОАО Х, необходимо было получить одобрение Совета директоров, при этом решение должно было быть принято единогласно.
Разумеется, члены Совета директоров, представлявшие интересы другого крупного акционера, заблокировали подобное решение.
Действуя в соответствии с законом Об акционерных обществах, члены Совета директоров, подконтрольные компании Y, большинством голосов приняли решение о проведении внеочередного собрания акционеров, которое и должно было одобрить указанную сделку (достаточно простого большинства голосов акционеров). Подготовительный этап к проведению общего собрания явился самым сложным и ответственным.
Дело в том, что было необходимо помешать второму крупному акционеру убедить миноритарных владельцев акций прекратить выданные доверенности и заключенные договоры доверительного управления. В итоге компании Y удалось сохранить контроль над более чем 50% голосующих акций общества Х. Таким образом, общее собрание акционеров одобрило отчуждение имущества ОАО Х, передав под контроль компании Y интересовавшие ее активы.
В рассматриваемом случае главное, чтобы при совершении сделки по отчуждению имущества со стороны органов управления общества не наблюдалось заинтересованности в совершении сделки. Вот почему не должна прослеживаться связь с компанией Y акционеров общества, членов Совета директоров, генерального директора.
Впоследствии компания Y совместно с ОАО Z учреждает ОАО А (при этом была установлена уже знакомая структура акционерного капитала: компания Y - 76% акций, ОАО Z - 24%). В качестве оплаты акций ОАО Z передала новому хозяйствующему субъекту то самое имущество, принадлежащее ранее ОАО Х.
Таким образом, компания Y, не владея большинством голосующих акций ОАО Х, поставила под свой контроль наиболее значимые активы общества, проведя всю операцию юридически грамотно и не оставив своим конкурентам надежды на возвращение выведенных активов.
Ошибки при защите от поглощения
Проанализировав вышеизложенную ситуацию, можно выделить следующие ошибки старых органов управления ОАО Х, которые и привели к враждебному поглощению активов компании:
- акционер-владелец 40% голосующих акций общества не увеличил свою долю в структуре акционерного капитала до 50%+1 акция, самоуверенно полагая, что имеющихся акций достаточно для сохранения контроля над предприятием;
- когда началась скупка акций общества, сопровождаемая получением доверенностей и заключением договоров доверительного управления, указанный акционер и контролируемый им менеджмент компании оттягивали принятие решения о встречной скупке акций, а также не провели крайне необходимую кампанию по дискредитации стороннего инвестора в глазах рядовых акционеров (как правило, действующему руководству легче убеждать акционеров);
- Устав ОАО Х не предусматривал возможность принятия решения по крупной сделке квалифицированным большинством (3/4 голосов), что не позволило бы сторонним лицам произвести отчуждение имущества.
Популярные схемы банкротства
Современные реалии таковы, что выгоднее применять процедуру банкротства по отношению к интересующему предприятию, нежели приобретать его акции или осуществлять такую ненадежную процедуру, как подкуп менеджмента.
Самый главный плюс банкротства коммерческой организации - низкие издержки по реализации подобной модели. Указанный способ используется и в том случае, когда владелец контрольного пакета акций общества не намерен продавать его третьим лицам.
Чаще всего применяется следующая схема банкротства.
Определенное юридическое лицо, заинтересованное в приобретении активов какого-либо хозяйственного общества, начинает планомерно скупать долги этого общества. При этом не обязательно рассчитываться за приобретение в полном объеме, обычно применяется рассрочка платежа.
Ни для кого не секрет, что найти просроченный долг даже у крепко стоящего на ногах предприятия довольно легко.
Сосредоточив значительный объем задолженности, юридическое лицо инициирует процедуру банкротства предприятия, предварительно договорившись с органами региональной и (или) федеральной власти (в зависимости от значимости предприятия). Операция рассчитывается таким образом, чтобы поглощаемое общество заведомо было не в состоянии погасить имеющуюся задолженность, следствием чего становятся введение процедуры наблюдения и назначение временного управляющего. Арбитражный управляющий негласно представляет интересы атакующего юридического лица и под видом анализа финансового состояния должника устанавливает узкие места в деятельности предприятия с тем, чтобы усугубить сложившуюся ситуацию, а также помешать органам управления общества восстановить платежеспособность предприятия.
В то же время в СМИ начинают формировать негативный образ хозяйственного общества, ведущий к уменьшению реализации производимой продукции, и, следовательно, к ухудшению его финансового положения.
В результате подобных действий на предприятии вводят внешнее управление. Именно с этого момента начинается долгий процесс по выводу активов организации.
В данном случае важная роль отводится стадии конкурсного производства, когда в целях удовлетворения требований кредиторов реализуется имущество должника.
Однако можно и не доводить дело до последней стадии банкротства. В процессе внешнего управления атакующее юридическое лицо может обратиться к акционерам общества с предложением о продаже принадлежащих им акций. Тем самым акционеры оказываются перед выбором: либо отказаться и остаться ни с чем, либо продать акции и получить хоть и небольшие, но деньги.
Аккумулировав более 50%, а лучше более 75% голосующих акций общества, юридическое лицо начинает активно восстанавливать платежеспособность предприятия с целью прекращения производства по делу о банкротстве.
Если акционеры не захотели продавать акции, могут быть применены следующие приемы:
- обмен долгов на акции вновь создаваемого общества;
- дополнительная эмиссия акций должника.
Первый способ абсолютно законен и находит всестороннюю поддержку и у арбитражных судов, и у других государственных органов.
Внешний управляющий, реализуя полномочия органов управления должника, с согласия собрания кредиторов создает открытое акционерное общество. Уставный капитал нового предприятия образуется за счет очищенных от долгов активов должника. Кредиторы же принимают в счет задолженности акции нового хозяйствующего субъекта, погашая тем самым свои требования к должнику (в ходе этого процесса главное - аккумулировать как можно большую сумму задолженности, т.к. от этого зависит количество получаемых акций, а, следовательно, и контроль над активами).
Согласия акционеров должника не требуется, т.к. обмен долгов на акции признается одним из возможных условий мирового соглашения, заключаемого на стадии внешнего управления арбитражным управляющим и кредиторами.
Лица, использующие данную схему, исходят из того, что в ходе внешнего управления все полномочия органов управления общества (в том числе и общего собрания акционеров) переходят к арбитражному управляющему. Следовательно, управляющий может принять решение о дополнительной эмиссии акций должника.
Дополнительная эмиссия проводится таким образом, что у организаторов банкротства сосредотачивается контрольный пакет акций компании, что позволяет им после восстановления платежеспособности общества принимать любые управленческие решения по отношению к активам компании.
Противодействие банкротству
Существуют способы противодействия инициированию банкротства предприятия:
- не допускать возникновения у предприятия просроченной кредиторской задолженности;
- осуществлять мониторинг кредиторов предприятия, обращая особое внимание на сделки с задолженностью компании;
- если имеются косвенные свидетельства о начале процесса по инициированию процедуры банкротства, необходимо любой ценой попытаться погасить возникшую задолженность;
- до возбуждения процедуры банкротства начать процесс вывода активов, используя многоходовые схемы, связанные с созданием дочерних компаний, с последующей продажей их акций физическим лицам, подконтрольным менеджменту основного общества, однако юридически с ним не связанным;
- попытаться убедить соответствующие государственные органы в том, что подобное банкротство невыгодно экономике соответствующего субъекта федерации, а возможно и определенной отрасли промышленности.
Мировая практика слияний и поглощений
Таким образом, становится, очевидно, что практика корпоративных конфликтов выработала широкий спектр различных приемов перехвата управления. Некоторые из этих приемов идут на пользу и самому инициатору поглощения, и поглощаемому предприятию, и региону, в котором оно расположено.
В то же время использование нечестных методов ведения корпоративной борьбы вкупе с сиюминутными целями приносит пользу лишь отдельным атакующим компаниям, существенно дестабилизируя социальную обстановку в отдельном регионе.
В зарубежной практике принято выделять три основных инструмента, используемых в борьбе за корпоративный контроль:
- тендерное предложение;
- скупка акций на фондовом рынке;
- борьба за доверенности.
Скупка крупных пакетов акций на фондовом рынке без каких-либо публичных объявлений, адресованных всем акционерам поглощаемой компании, является альтернативой тендерному предложению. В целях сокрытия истинных целей поглотитель, как правило, не занимается непосредственно скупкой акций, но использует для этого аффилированные фирмы.
Те же функции могут выполнять и профессиональные участники рынка ценных бумаг, в частности брокерские компании, которые приобретают акции целевой фирмы под гарантии их дальнейшего выкупа рейдером (так называемая парковка акций).
Наконец, борьба за доверенности подразумевает аккумулирование потенциальным поглотителем не самих акций, но, скорее, прав, которыми они наделяют акционера (и в частности прав голоса на собрании акционеров). Аккумулирование голосов осуществляется через получение доверенностей от существующих акционеров, уполномочивающих поглотителя представлять их интересы на собраниях акционеров с правом голоса по всем рассматривающимся вопросам.
В зарубежной практике враждебных поглощений принято выделять две основные формы борьбы за представительство:
- борьба за места в Совете директоров;
Введение своих кандидатов в Совет директоров позволяет приобретателю установить контроль над деятельностью целевой фирмы.
- борьба за утверждение на собрании акционеров предложений управляющих.
В частности, управляющие могут выносить на утверждение собрания акционеров предложения о приобретении либо, наоборот, выступить с инициативой принятия поправок к уставу, нацеленных на защиту от враждебного поглощения.
Особенности слияний и поглощений в России
Российская практика проведения операций поглощения показывает, что методы и приемы борьбы за контроль, используемые в российских условиях, в корне отличаются от зарубежного опыта. Можно выделить несколько характерных особенностей проведения враждебных поглощений в российских условиях: в процессе враждебных поглощений практически не используются такие широко применяемые в зарубежной практике инструменты, как тендерное предложение и борьба за доверенности.
Достижение контроля над предприятием в подавляющем большинстве случаев осуществляется с помощью скупки акций на открытом рынке, в том числе у членов трудового коллектива, с задействованием аффилированных структур приобретателя; активное использование так называемого административного ресурса с целью оказать давление на противоборствующую сторону (различного рода целевые проверки контролирующих органов, в том числе налоговой инспекции, правоохранительных органов и т. п.). Кроме того, с целью объективного освещения происходящей борьбы за контроль привлекаются СМИ, единственной задачей которых является создание негативного образа противоборствующей стороны путем публикации различного рода компрометирующей информации; в процессе борьбы за контроль систематически нарушаются права акционеров.
В частности, распространенной является практика проведения дополнительных эмиссий, единственная цель которых состоит в размывании доли прочих акционеров и аккумулировании контрольного пакета в руках заинтересованной группы.
С развитием в России рыночных отношений перед отечественными предпринимателями встала проблема расширения своего бизнеса. В различные временные периоды данная задача решалась по-разному: если в начале 90-х необходимые активы, как правило, приобретались в процессе приватизации государственного имущества, то сейчас предпочтение отдается более сложным способам и приемам.
Для малого и среднего предпринимательства эта проблема особенно остра. Во-первых, при поглощениях, как правило, страдают т.н. миноритарные акционеры , т.е. держатели мелких пакетов акций, представители малого бизнеса.
Во-вторых, многие малые предприятия стараются не бросаться в глаза - не расширяют производство, не приобретают новое оборудование, технологии из-за боязни стать привлекательными для поглотителей.
Есть недружественный захват, идущий с использованием пробелов в законодательстве, и есть недобросовестный (враждебный) захват с участием коррумпированных представителей власти.
Александр Макарычев, директор департамента экономической безопасности Торгово-промышленной палаты РФ, в интервью, данном газете Коммерсант в 2004 году отмечал, что по оценкам экспертов, в 2002 году в России было совершено 1870 поглощений, из них 76% - враждебными методами,
включавшими скупку акций с использованием шантажа, угроз или подкупа, противоправного использования доступа к реестру акционеров. В Москве ежегодно поглощалось около 300 предприятий.
По данным исследования PricewaterhouseCoopers Рынок слияний и поглощений в России в 2007 году, стоимость зарегистрированных сделок составила примерно 179 млрд. долларов США. Количество сделок по сравнению с предыдущим годом фактически сократилось на 22% с 1210 до 941.
Тем не менее, по оценкам, в 2007 году общая стоимость всех сделок выросла на 61%, средняя стоимость отдельной сделки также возросла, но уже на 107% с 92 млн. до 190 млн. долларов США.
Затратив $500 тыс. на юридические услуги и подкуп должностных лиц, судей, судебных приставов, можно получить объект стоимостью $5 млн. В среднем затраты на враждебное поглощение равны годовой выручке поглощаемого, что в десятки раз ниже его реальной стоимости.
По мнению начальника Управления Правительства Москвы по экономической безопасности Александра Корсака, интерес к столичным предприятиям обусловлен их высокой ликвидностью и, прежде всего, земельными площадями под ними. Данный процесс активно начался с 1997 г. с поглощения торговых
Основы безопасности бизнеса центров, универмагов. На тот период активно использовался механизм банкротства, но перепрофилирования еще не происходило; в ряде случаев приходил более эффективный собственник. Начиная с 2000 г. процесс захвата перекинулся на промышленные предприятия.
Установлено порядка ста фирм и финансовых структур, осуществляющих новый вид бизнеса - скупку акций. Недружественным захватам, как правило, предшествуют проверки ГНИ и силовых структур - собирается информация, идет серьезная проработка объекта.
В России заметно активизировался процесс враждебного поглощения предприятий, в том числе крупных и выполняющих государственный оборонный заказ, с целью овладения их имуществом. Происходит это в основном из-за неподготовленности руководителей предприятия, а также из-за ошибок в проведении приватизации, которыми и пользуются враждебные организации.
Большинство российских компаний были образованы в процессе акционирования и приватизации. Приватизация ряда компаний происходила путем их выделения из определенных государственных структур и их возмездной передачи в состав частных структур.
В отличие от США, где происходят, прежде всего, слияния или поглощения крупных фирм, в России, как и в других странах Европы, преимущественно идет поглощение мелких и средних компаний, небольших акционерных обществ смежных отраслей.
В сложившейся ситуации необходимо принимать меры по предупреждению и эффективному противодействию таким поглощениям и корпоративному шантажу. Защита от недружественного приобретения имеет особую актуальность для многих промышленных предприятий.
Вот некоторые из основных признаков подготовки и начала недружественного поглощения:
1. Получение конвертов с пустыми листами руководителем предприятия.
2. Руководителям и сотрудникам предлагают продать свои акции.
3. Государственные органы или акционеры требуют предоставить документы о приватизации, крупных сделках, или получено требование о проведении внеочередного Общего собрания акционеров.
4. Руководители давно не получали выписки из ЕГРП (Единого Государственного Реестра Прав), ЕГРЮЛ (Единого Государственного Реестра Юридических Лиц).
В этом случае без квалифицированной помощи не обойтись.
Существует более десятка проверенных методов сохранить контроль над компанией.
1. Защита реестра акционеров от несанкционированного доступа. Человек со стороны не знает, у кого находятся акции.
